◆專題演講摘要

　講座：交通大學科技法律研究所劉所長尚志

　日期：90年6月12日

　　智慧財產權制度之建置，向來與科技及產業密不可分。不同產業對專利保護之需求是有差異的。然而隨著產業之轉型，以及高科技與資訊技術快速被導入所有產業之中，想要永續經營，就要持續創新。企業透過研發與申請累積專利，創造企業保護與防禦之武器與能量，透過專利法所賦予之排他權，佔有市場一席之地，甚可與其他廠商(如外商)協商談判、交互授權，從而解決企業之間的專利糾紛，並晉升於國際舞台。

壹、台灣智慧財產權發展的四個階段

　　台灣的智慧財產權，不論是法律制度或是企業專利的管理，是經濟轉型與科技競爭的展現。法制的設立與修訂是在國際壓力下，尤其是美國在貿易談判時挾其301的威力，屢屢迫使台灣讓步。雖然我們的專利法與著作權法的制訂，已分別有五十餘年及七十年的歷史，不過開始把智慧財產權真正當作一回事，大約是在1980年左右，中美貿易諮商談判，智權保護與仿冒糾紛造成我方沈重的談判壓力時。此外，台灣的經濟從1950年以來，歷經了30年的成長，企業邁入國際化，也更積極轉向高科技產業挑戰時，各種智權糾紛與權利金的追索也接踵而至，企業界也開始認真嚴肅地面對這個問題。我們可以把台灣智慧財產權最近20年來的發展，分成四個階段：

　　　　1978-1985 政府學習時期(中美貿易諮商談判)

　　　　1985-1990 政府推動，產業導入與學習時期

　　　　1990-1995 法制革新建立，產業發展智權時期

　　　　1995以後 產業智權快速成長時期

一、智權發展初期：產業配合意願與認知不足

　　除了來自美國貿易談判的壓力外，國內仿冒的風氣也在1980年左右，經濟邁向開放自由時，有愈形嚴重的趨勢。民國70年，中華民國全國工業總會就曾邀集各主要內外銷工業團體簽訂「反仿冒自律公約」，並成立宣導小組。不過彼時國內產業普遍欠缺智權觀念，仿冒情形不因道德勸服有所改善。工業總會乃於民國73年3月20日結合全國商業總會發表「聯合自律宣言」，設置「全國工商反仿冒委員會」，以民間組織型態配合政府推動反仿冒活動，工總並於民國79 (1990)年正式擴大其智權組織為「保護智慧財產權委員會」。至於我國高科技搖籃的新竹科學園區，區內的工業同業公會也於1990年成立「智慧財產權委員會」。由1980至1990 這十年間政府積極地扮演推行與主導的角色，不過產業配合的意願與認知仍然不足。

二、交通大學科技法律研究所與民間學研機構提供智財訓練搖籃

　　由於國內以中小企業為主，即使是大企業也多缺乏專業的法務與智權人員，政府資助的財團法人機構，以及大學院校，自然就肩負起人才培訓與智權研究的任務了。其中與產業互動最為頻繁，也較能符合業界需求的，當屬工業技術研究院的智權發展與管理、資訊工業策進會的科技法律中心的研究與推廣，以及交通大學企業法律中心的智慧財產權管理與專利工程師培訓。工研院從1986年起就開始把智慧財產權列為策略發展之項目，積極投入人才培育、累積專利並與企業界有高度的互動。工研院在專業人才與制度管理上有非常紮實的基礎，近年來也為產業界直接或間接地提供生力軍參與工作。資策會在1990年於市場情報中心下成立法律研究組，復於1995年單獨設置科技法律中心，主要在於配合經濟部研擬與科技發展之相關法規，也對企業提供訓練與服務。

貳、權利保護與糾紛處理之制度設計

　　我國的專利制度可溯自民國元年12月所頒布獎勵工藝品暫行章程，用以獎勵發明及改良之製造品，並於民國12年修正；民國18年所頒布之特種工業獎勵法及民國21年之獎勵工業技術暫行條例，皆沿襲暫行工藝品獎章之精神並擴大保護內容。我國正式之專利法，係民國33年由國民政府在中國大陸所制頒，於民國38年中央政府遷台後始正式實施，其後歷經六度修正。民國75年的修正，開放化學品、醫藥品及其用途之專利，並在施行細則中增訂有關申請專利範圍的撰寫格式。民國83年的專利法大幅修正以順應世界潮流及美國之貿易壓力，並於民國86年5月7日，增修部分條文以準備加入世界貿易組織。此外，為了(1)配合信託法之制定，規定專利權信託相關事宜；(2)導入國內優先權與早期公開制度，並刪除追加專利之相關規定；(3)釐清聯合新式樣專利新穎性之規定；(4)修改實務中窒礙難行之部分；(5)配合國際公約之相關規定，智慧財產局也大幅修改和增訂專利法條文。

一、電腦軟體相關發明審查基準之制訂

　　台灣在1998年10月7日公布「電腦軟體相關發明審查基準」，對於何種電腦軟體發明可以成為可專利標的，訂出明確規範，使電腦軟體之創作，能獲得進一步的保障。由法律演進的觀點看來，軟體的演繹法則（algorithm）與商業方法能夠被授予專利，充分顯示出「法與時而轉」的特性；然而其中更重要的訊息是，只要是能夠影響產業競爭的技能與知識，不論是實體的產品或是想像的空間，遲早會被包納在專利權利的範圍之中。

二、訴訟程序簡化：提出起訴不需檢附侵害鑑定報告書

　　民國83年修正之專利法第131條第2項前段規定，「專利權人就專利法第123條至第126條之專利侵害態樣提出告訴時，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知」。此侵害鑑定報告書之需由哪些機關或單位製作，在實務界與學術界曾引起不同之見解與爭議，各級法院與檢察機關對於鑑定報告的適格性不一致，對權利人行使其權利，造成諸多束縛。民國89年5月19日所公佈之釋字第507號大法官會議解釋指出，專利法規定專利權人就前述之情形提出告訴時必須檢附侵害鑑定報告始得提出告訴之情形，係對人民訴訟權所為之不必要之限制，違反比例原則，故該規定自507號解釋公佈之日起廢止。

三、權利行使與市場秩序平衡之制度建立：侵權警告函使用之限制

　　專利法賦予權利人排除他人製造、使用、販賣或為上述目的而進口專利物品或專利方法，他人未經授權而實施專利技術，不論是否有商業行為，已侵害專利權。權利人發現侵權事件，或可經由專利法所賦予之排除侵害之請求權，要求停止侵權行為，或透過公平交易法第24條之規範，其他事業之侵害專利行為「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，要求公平交易委員會制止或處分該侵害行為。

四、專利授權與公平競爭

　　公平交易委員會在今(民國90)年1月11日的委員會議表示，飛利浦公司、日本新力公司及太陽誘電公司分別擁有數項與可錄式光碟產品（CD-R）規格相關之專利。三家公司透過共同決定授權金價格之合意，以聯合授權方式，取得在台CD-R可錄式光碟專利技術市場之獨占地位，並濫用其獨占力，違反公平交易法。專利授權人為增加其市場影響力，或授權協議當事人間為避免相互競爭，常於技術授權協議中附加某些限制條款。該限制約款不當之運用，不僅對於授權技術造成壟斷，甚至造成限制競爭或不公平競爭。公平交易委員會為處理技術授權案件，俾利業者遵循，於90年1月18日通過「技術授權協議案件處理原則」。

五、專利糾紛處理：競爭與合作策略

　　專利糾紛的解決，並不是非要完全依賴技術與法律手段不可。台灣的威盛公司（Via Technologies），與英特爾（Intel）在CPU產品的競爭中，原本為專利侵權糾紛的戰事，由於威盛策略運用得當，引進其他的合作伙伴（如國民半導體），這些新的加入者擁有英特爾技術的完全授權，因此透過合法授權的第三者再組新公司從事生產威盛的產品，避開了專利侵權的可能糾葛。因此在既競爭又合作的產業關係中，與敵人共舞，不但是企業經營的策略，也成為解決專利糾紛的方式之一。上下游廠商之間交互授權、無償使用或互通有無，構築專利保護的防禦工事，也是產業間合作網路與策略聯盟的常態。

參、台灣產業專利申請之發展趨勢

　　台灣的產業發展，尤其高科技的資訊電子業，充分反應出產品與技術發展週期，以及專利累積的基本現象。

一、台灣在美國專利成績傲人，高科技產業研發成果激增

　　自1980年初期進入高科技產業代工時代，台灣在1990年以後逐漸由產業中的後來者的角色，進步成為快速的跟隨者，甚而在某些半導體的製程技術上，足以傲視全球。由於資產的大量累積，也由於在競爭上越來越在產品的成長初期就進入市場，台灣產業在技術競爭與專利累積上，自1985年以後，與跨國公司的專利糾紛時有所聞，技術權利金的給付也逐年增加，1990年以後更是快速成長，主要是由於跨入快速跟隨者的門檻，競爭的對象即為技術領先者，加上營收日高，技術權利金的數額已成為跨國公司值得注意的收入。

　　1980年代後期，台灣在美國獲准專利件數開始上升，近年來已趕上英、法、加拿大等國，1996年在美國申請專利的件數更超過多數的已開發國家，名列全球第四，而在1999年在美國獲准專利件數，亦名列全球第四，專利申請和獲准總數僅次於美國、日本與德國，猶領先英、法、加拿大等，及其他歐洲之科技強國。

二、國內專利仍以新型改良居多，發明創新則持續成長

　　至於國內專利申請與核准狀況，可以發現本國人在專利申請以新型專利為主，但發明專利之申請與核准所佔比率有逐年增加趨勢，新型專利之申請與核准所佔比率亦逐年增加。

　　我們的資訊電子業，總專利數固然多，不過個別企業之集中度仍嫌不足，還談不上專利的佈局或組合（portfolios）的攻擊性運用，絕大多數只能作為自我保護或與他人交互授權的工具。台灣的專利在品質的提昇上還有待努力。由於專利的品質是經由專利被引用的頻率來估算，台灣產業與研發機構在美國獲得的專利，大都不是先驅（pioneer）或基本（basic patent）專利，而且多數是近幾年得來的，還無法直接斷定以後被引述之機會。我國專利中，超過80%的「發明」專利屬於外國法人或自然人所有，而發明屬於專利中的最高度創新。我國人大多數（超過九成）則是創新程度較低的新型與新式樣專利。

肆、產業技術、專利之成長週期與策略運用

　　評估一個國家產業的競爭特性與創新特質，必須對產業技術與產品發展的生命週期，以及專利數量累積的過程，有個概括的理解。一般說來，新產品導入市場的前期(導入期)，能否開發出新的產品，以及自有的產品能否成為產業的標準，是技術競爭之關鍵。在這個階段，製造程序的持續發展與產品的改善，就成為技術的主流(成長期)。到了產品發展的相當成熟，這時候由於技術已相當程度的擴散開來，成熟產品所競爭的主要是在價格、品質與服務上之綜合考慮，技術差距能夠塑造的差異已經相當有限(成熟期)。接下來不論是產品或製程技術逐漸為下一代或全新的產品所取代，原有的整個產品或產業呈現出衰退的局面(衰退期)。

一、透過專利生命週期瞭解產業發展趨勢

　　就技術開發的速率而言，導入期需要有技術突破的能力，只有少數的組織具有先端科技的競爭力，加上產品標準尚未制訂，多數企業會採取觀望的態度，因此發展通常較為緩慢。而通常這樣的技術領先，包含了整個產業與國家的科技能力。成長期由於加入競爭的廠商增加，技術與產品的發展有著多樣化的趨勢，品質與數量呈現快數的增長。到了成熟期與衰退期，技術發展則趨於緩慢，只有少數的組織會繼續投入資源發展技術。在導入期不論是專利的總數與專利權的廠商數都相當少，進入成長期則專利數字與申請人數會快速累積。進入成熟期時，雖然技術仍有成長空間，不過繼續維持研發資源投入的廠商會有減少的趨勢；到了衰退期，專利數量的累積與廠商的投資，多呈現巨幅下降。隨著競爭加劇，整個產品生命週期變短，尤其是成長期的高利潤階段已經越來越短，即使是技術領先者也必須能夠早些進入市場，才能有利於成長期高附加價值的營業收益。

　　通常領先者可以：（1）制訂產品標準，依其較為有利之方式決定產品內容；（2）較其他競爭者早進入市場，也由於先行使用技術，獲取經驗，因而降低學習成本，提昇效率；（3）經由專利權的獨佔，提昇競爭者進入市場的障礙；（4）可以透過技術授權與合作，培育較合乎自我期望的產業環境；（5）在導入期與成長期的產品，不論是附加價值或是利潤都較高。

　　跟隨者或是後來者，通常可以：（1）透過學習他人的經驗或是經由授權，降低研發與學習成本；（2）進入已經存在的市場，減少拓荒的投資。這些後來者，必須能夠有效降低成本，對市場反應迅速確實。然而通常行銷通路已被佔據，市場供需間所能產生之附加價值也已不如技術領先者高，利潤大幅降低。

二、運用創新與專利策略因應專利地雷

　　不同的產業或產品在技術革新衝擊之下，會歷經不同的週期演變和創新再造，相對地也帶來創新機會。對於技術跟隨者只要掌握科技和產業變遷之脈動，了解產業在不同階段中的特性，配合當地活動特性和與其他產業及環境互動關係，企業經營者仍然能進行不同程度和不同類型的創新。在全球知識競爭之架構下，企業經營的策略必須與科技策略，以及專利策略合併考量。基於專利發展階段與策略觀，對於我國企業經營者提供下列幾點建議：

　　1.產業萌芽期創新成發散狀，創意多更迭快，但多數新點子難以成為產業主流

　　 當一個新興的產業在發展初期，技術或產品尚未標準化，市場狀況也還不明朗時，此時進入這個產業的經營者，若要成為市場的領導者，必須注意技術與產品的開發。然而要成為領導者之前，除了要較早進入市場外，往往也要克服一個雛形階段產業的困難，例如及時成為技術與產品標準的提供者。管理學把新興產業發展初期的困難，以「鴻溝」（chasm）一詞表示，代表著在產業競爭當中，能夠較早跨越鴻溝的競爭者，才有機會成為領導者。

　　 以網際網路與電子商務技術發展為例，從市場發展狀況觀之，目前應該是介於產業生命週期的導入期與成長期之間，許多技術的標準尚未明朗化，標準商業模式也還未形成，廠商不斷在摸索以尋求合適的商業模式與方法。商業方法若可以藉由技術來據以實施，固然可以透過專利來保護。然而對於從事電子商務之企業而言，在產業發展初期，創新的概念不斷產生，新的創意很可能相當快就被更新的點子取而代之。倘若標準化的技術尚未出現，申請專利固然重要，但是能不能成為未來的主流，就有相當程度的風險存在。如果屬於突破性（breakthrough）的商業方法創新，能夠以該創新性的商業方法觀念（idea）為中心，發展出配合實施此商業方法之技術以申請專利，是較為穩當的作法。因此通常必須在技術、資金、人才與知識環境，都能齊備的前提下，才有機會成為主流市場的領導者。

　　2.專利與創新必須配合產業脈動

　　 創新方法與專利策略並非一成不變，必需隨著產業或技術變遷時所面臨不同的課題而加以訂定。對於技術或產業發展初期，由於市場上對於未來發展或走向仍不明確，技術或商業方法創新僅能結合應用科學、社會因素與研發人員的知識背景，配合研發人員或企業經理人的腦力激盪方式來達成。企業經理人或研發團隊必須透過技術與商業價值評估，配合企業發展與公司政策，將產生之技術申請專利。當技術進入成長期時，此時已有較多的企業開始投入研發，因而產生許多不同替代的相關技術。對於從導入期就開始進行研發之企業與廠商，由於已經累積一定程度的研發經驗，因此便可以利用先前累積之經驗用於輔助產品、技術與服務之進一步之創新。企業與廠商在研發創新的策略上，必須使所應用之技術更為成熟，或增加技術或服務的附加功能。

　　 在成長期時，企業除了必須讓其所提供的技術或服務更為穩定、品質更高之外，仍需注意其所能提供的技術或服務之上市時間，才能確保企業在此刻有最高的成長率與獲利率。企業在此時期的專利策略，為專利部署，亦即發展或改良屬於核心技術之相關應用，並將此技術或商業方法申請專利。對於大部分的後進企業與廠商而言，由於其已經喪失市場先機，唯有將其研發時間縮短，才能趕上先進的企業與廠商的市場。此外，後進企業與廠商所研發的產品、技術與服務功能至少必須與先進的企業與廠商的相抗衡。在此情形下，最好的創新方法就是利用所謂的模仿創新，以既有的產品和技術為基礎，運用一般性六大創新方法，產生符合公司策略的產品和技術。

　　 進入成熟期，企業間的產品與技術競爭是更為激烈，企業在該期的前階段必須改善或重新設計技術或服務流程，將顧客需求作為技術開發或流程規劃之首要考量，才能讓其技術與服務競爭力增加。對於在成熟期才進入產業或技術研發之企業而言，其研發所需投入之時間與金錢成本最低，但必須注意由於此時專利發展已經相當完整。對於企業所推出之技術若要避免侵害他人專利，除了尋求專利授權之外，最好的方法是進行完善的專利資訊管理，透過專利資料庫，了解現有專利發展方向，透過專利迴避技巧，使研發成果不致落入現有專利範圍。

　　 邁入衰退期時，新一代的取代性產品與技術必然產生，由於取代性產品與技術處於剛萌芽階段，一時之間還不能夠完全取代，既有的產品與技術尚有其市場價值存在。在這個階段，各個技術與服務之主要功能和使用技術差異已經相當小，價格競爭成為廠商之間的重要課題。廠商在此階段若要維持一定程度的生存環境，必須進行另一種形式的創新，例如改善技術使用之介面，提供專業、即時、自動化之諮詢服務，以增加技術或服務之附加價值，進而延長和增加其於市場的生存時間與空間。

　　 對於產業的跟隨者而言，敏銳地追隨主流領導者，秉持後續與持續性技術創新，是經營成功的關鍵。因此一個企業在技術創新上，必須將有限的資源放在有效的專利申請上，透過與主流一致的技術，專利的資產運用較為靈活，可以配合產品開發的與成為交互授權的標的。

　　3.衡量技術市場利益，申請有效的專利：

　　 在申請專利之前，必須先考量該專利所能帶來之市場效益與經濟價值。對於類似的技術或方法創新，雖然經濟價值不高，但為避免將來仍有他人會申請相同或近似專利，企業可以考慮把這些技術，透過公開揭露的方式，使得某些技術喪失申請專利之新穎性。

　　4. 解決實際問題，發展獨特創新：

　　 針對企業本身作業流程之需求、本土交易習慣、特有之商業行為，或實體世界不易進行、需花費許多人力資源、無法滿足顧客使用需求之活動，透過資訊數位化與資料庫之連結，並利用其他軟體或控制決策，進行專利創新。

　　此外，企業界對於專利管理與技術運用時，亦可考慮：（1）以上下游或協力合作的商業行為，發展專利合作與授權之關係。（2）運用專利資訊，並以建置專利資訊於企業內部網路，養成線上工程師與研發人員閱讀專利之能力與習慣。（3）增進解讀專利範圍與侵害判斷能力，培育迴避設計與創新能力。（4）善用網路社群（community）交換資訊，做為舉發（invalidate）無效專利與擷取相關訊息之管道。對於企業內部則必須運用專利資訊，並以建置專利資訊於企業內部網路，養成線上工程師與研發人員閱讀專利之能力與習慣，並增進解讀專利範圍與侵害判斷能力，培育迴避設計與創新能力。凡此種種都可以降低專利糾紛所帶來毀滅性的傷害與衝擊，對於專利地雷潛在危害的處理亦可遊刃有餘。

（交通大學科技法律研究所劉所長尚志提供，企劃處蔡惠琦摘要整理）

◎經濟犯罪的定義與執法

　講座：台北大學社會學系侯教授崇文

　日期：90年6 月26日

壹、社會學經濟犯罪研究的成就

　　約在半個世紀以前，美國社會學者 Sutherland（1940, 1949）提醒犯罪學界重視白領犯罪（white collar crime）存在的事實。在那之前，犯罪學家往往視犯罪為一種低階級者的活動。然而，Sutherland 在1939年美國社會學會的理事長演講中改變了犯罪學者對犯罪問題與犯罪事實的看法。他為犯罪學指出了一個全新的研究領域，並對白領犯罪做了以下定義：「它為一種犯罪行為，社會上高地位者與被尊敬者利用其職業上的位置，所做的犯罪行為」。他心中的白領犯罪指的是公司的行為，而非個人的犯罪，在他的「White Collar Crime」一書中，探討的是公司與工業的犯罪，而不是個人的犯罪。這個定義顯然有其問題，也難怪犯罪學有關白領犯罪的發展仍一直在原地踏步。

　　國內學者周愫嫻（2001）也批評Sutherland的定義模糊了犯罪學白領犯罪研究的焦點，並認為定義不清是導致白領犯罪理論無法發展的肇因。更指出Sutherland理論的四個問題：第一、Sutherland未能區分犯罪人與犯罪行為，Sutherland的白領犯罪是犯罪行為，但是他將犯罪者的社會經濟地位列為重要的考慮要件。第二、Sutherland的差別接觸理論與研究單位也不符合，Sutherland興趣於個人在其職業上的犯罪行為，但卻以企業公司的犯罪行為做為研究。第三、犯罪學觀點與法律學觀點的矛盾，Sutherland白領犯罪的定義包括了公司的任何犯罪（刑事與非刑事），致使其定義太過於大，而失去其科學上的價值。第四、原始的白領犯罪概念過於簡單。

　　美國犯罪學有關白領犯罪的研究在Sutherland後的20年裡幾乎沒有任何的成就。直到1970年代，一些犯罪學者把犯罪學研究的焦點從個人的犯罪行為轉移到公司、企業的犯罪行為，並強調結構分析（structural approach），強調社會結構與白領犯罪發生的重要關連，白領犯罪的研究才又重新受到重視。

　　Clinard 與 Quinney是1970年代經濟犯罪研究的學者，他們認為企業犯罪屬於白領犯罪的子型態（sub-type），為另一個新的探討問題，並定義企業犯罪為：「企業公司的職員為了他們的公司的目的，而從事的犯法行為」(Clinard & Quinney, 1973, p. 188)。他們更從馬克斯衝突學派的角度分析，強調生意人的價值觀與一般人是不相同的，而生意人的職業結構本身更鼓勵違法。

　　Aubert也強調結構如何導致白領犯罪的發生，認為團體間及團體內自身都存在著價值規範的衝突，而生意人也完全相信做為一位公民，有守法的責任。然而，在一些情況下，尤其是當企業經營面臨困境時，生意人面對社會價值與規範與自己處境相互矛盾時，其結果是合理化他們的違法行為。

　　近年來，白領犯罪的研究則大有進展，Gilbert Geis (1995) 在「白領犯罪：古典與當代的觀點」一書中，便提到當代白領犯罪的研究，無論在白領犯罪的定義、企業與專業犯罪、執法與處罰、以及犯罪動機的研究上都出現了相當的成就。在這些成就中可以看出，近代犯罪學家更能體認到，組織自身是白領犯罪發生的重要原因。

　　而近來隨著國際化、資訊化的變遷，企業公司日漸坐大，犯罪學家對此提出警告，大公司的權力正快速的擴張之中，他們挾持其龐大的資金與權力，透過跨國公司的活動，更容易做出不道德，危險的，以及粗暴的犯罪行為，為當今社會不穩定的最大的威脅。

　　國內有關白領犯罪的研究多半以個別犯罪類型為研究主題，白領犯罪的理論一直未被重視。近來以白領犯罪、公司犯罪或職業犯罪為專題的研究才開始受到學者的重視，也建構了理論模式。只可惜，其理論模式仍脫離不了傳統的犯罪學架構。台灣有關經濟犯罪、企業犯罪研究發展上的限制，與經濟犯罪資料不易取得有關，其原因至少應該有四個：（1）高社會階級之專業團體通常有其獨特的職業規範與專業知識，他們經常對其職業上的活動保持高度緘默，以保護其職業利益。（2）許多老板對於經濟犯罪者通常只要求離職或者道歉，他們不願意公告犯罪的細節，使成為犯罪學習的教材。（3）刑事機關對經濟犯罪統計蒐集工作未能系統化，而相關的職業團體更對於其職業成員犯罪的資料不表熱心。（4）外人要追尋職業犯罪的細節十分不易，常不得其門而入。

　　經濟犯罪的資料蒐集不容易，往往只能得到犯罪的結果資料。白領犯罪因沒有實證資料的支持，理論發展更形困難，所以開放資料或者對犯罪者進行面對面訪談是相當必要的。

貳、我國經濟犯罪法律定義的特色

　　我國通稱的經濟犯罪在西方稱為白領犯罪，我國民眾認為任何透過商業上市場的機制而從事的各種犯罪行為都認為是經濟犯罪，例如：惡性倒閉、冒貸、信用卡詐騙、虛設公司詐財、炒作股票、洗錢等等。據此，我還是從俗，用「經濟犯罪」一詞來表示犯罪學上的「白領犯罪」。

　　有關經濟犯罪的定義一直困擾著學術界，犯罪學者尚未能提出一個被大家接受的定義。美國白領犯罪中心（National White Collar Crime Center）在1996年曾舉行一次經濟犯罪定義的研討會，會中達成了經濟犯罪定義的共識，其定義如下：「社會上高的地位或受人尊敬的人，在合法的職業活動中，違反了信託責任或公眾的信託，從事的有計畫詐騙或非倫理性的行為，這些行為通常是為了個人或機構的利益的。」這個定義強調對於經濟犯罪有幾個特色，第一、犯罪是在合法的職業中從事的行為。第二、行為者有個高的地位，或受人尊重的位置。第三、獲得利益是其犯罪動機，而利益有的是為了個人，有的則是為了公司。第四、經濟犯罪者其職業本身有個被信託，被相信的角色，但是他們卻破壞了這種的信託，而從事利己的犯罪行為。

　　美國白領犯罪中心的定義顯然比Sutherland清晰多了，它破除只有高階級者才是經濟犯罪的迷思，也用更具彈性的角度來瞭解經濟犯罪，包括了個人的犯罪行為，也包括了機構的犯罪行為。此外，這定義也強調經濟犯罪違反信託責任或公眾信託的犯罪本質。

　　我國學者周愫嫻（2001）曾經以法官、檢察官、大學法律教授做為研究對象，瞭解這些法律專業者對於經濟犯罪的認知，並得到一個本土性的定義，分為五大類，包括：（1）違反財政類行政法規；（2）專技人員類行政法規；（3）經濟類行政法規；（4）貪污，以及（5）瀆職等。並歸納經濟犯罪的定義與分類的特性有：第一、犯罪人為社會經濟地位高者或為公司法人。第二、利用合法的職權、專業知識、影響力、公司等從事非暴力的行為。第三、獲取個人或公司的利率為犯罪的動機。第四、違反法律。第五、行為的結果侵害其他個人、公司或國家的利益。

　　我國法務部調查局也定義「經濟犯罪」，但其定義係依據被害人數、金額，或危害社會的程度為主，而其犯罪類型則包括：（1）詐欺；（2）侵占；（3）重利；（4）走私；（5）違反稅捐稽徵法；（6）偽造、變造貨幣；（7）偽造、變造有價證券；（8）違反非常時期農礦工商管理條例；（9）違反菸酒專賣暫行條例；（10）違反國家總動員法；（11）違反管理外匯條例；（12）違反銀行法；（13）妨害農工商，違反商標法、專利法；（14）違反證券交易法；（15）違反公平交易法。

　　個人對經濟犯罪的定義如下：「犯罪者（不管個人或團體），透過公司組織的名義（合法的公司或非法的公司），或者其專門職業位置，為了個人或公司的利益，破壞了正常的經濟活動中被信託或公眾信託的行為，從事的違法活動，這些活動有的是暴力的，有的則不是暴力的，但皆足以造成社會上多數人受害。」這樣的定義有下列六個重要的特性：第一、犯罪者為一人或者為團體、公司法人，因此，經濟犯罪包括了個人或企業的犯罪。第二、犯罪者沒有限定是高社會地位的人，低階級者只要利用經濟市場的機制，從事犯罪行為也屬經濟犯罪。第三、以個人的專業職務或者透過公司，透過經濟市場的機制，在社會中或者在法律上取得被信任的角色或職位，而從事的犯罪行為。第四、行為必須是法律所不允許的，經濟犯罪違反法律規定。第五、有明確的犯罪受害人，受害人可以是個人、公司、員工、或者國家。第六、犯罪本質有些是暴力的，有些則是非暴力的。

　　根據我的定義，利用公司、組織，或其專業角色以及良好的社會關係，從事危害社會大眾，傷害社會道德的行為，這類活動有時候是相當暴力的，屬於經濟犯罪。此外，國內一些專業技術人員的違法行為也屬於經濟犯罪。貪污、瀆職、逃稅、監守自盜、不實廣告、惡性倒閉、違反專利法、著作權法等也是經濟犯罪。甚至於砂石車為了獲得高的報酬，超載、超重，而經常肇事，也是經濟犯罪。還有一些黑道經營色情應召站、地下錢莊，這些都是不法的公司，有的沒有商業登記，有登記也是營業項目與事實不符，然而，其企業經營的型態十分明顯，也涉及違反公司法，或逃漏稅的行為，且其犯罪行為有些時候是相當暴力的，他們的行為也屬於經濟犯罪。再者，我也會認為，一位醫生利用其個人專業職務的緣故，對求醫者進行性騷擾屬於經濟犯罪，因為他們在其職務上取得被信任的角色，也利用其職務的關係而從事犯罪行為。至於那些不是經濟犯罪？凡是不符合上述定義的都不應該是經濟犯罪。

參、對經濟犯罪的執法與處罰

　　對不守法者的反應(reaction)，一直是社會學家重視的問題。古典社會學家Durkheim(1964)在分工論一書中指出，人們以刑罰來懲罰那些違反社會規範的人，以使社會秩序免於破產。社會規範為人的行為準則，它定義社會對個人行為可容忍的極限，個人若違反集體意識，便成為外邊人(outsider)。事實上，每個社會都有一些制度化的機構，來應付那些違反規則的外邊人，例如：執法者、檢察官、法官、監獄等。這些專業的工作人員，藉公權力制止違法行為。

　　不過，任何犯罪學家都相信，被社會控制機構處理者，以低階級者為多，即街道犯罪者（criminals in the streets）為多。雖然我們都知道，經濟犯罪為實質的犯罪行為，其行為觸犯律法，也有明顯的受害對象，但是行政體系或者刑事司法體系，對經濟犯罪這些高地位、高階的人，要處罰他們，則不是件容易的事。犯罪學者認為經濟犯罪不易定罪的原因與經濟犯罪的特色有關，Croall指出，經濟犯罪的曝光度低、複雜性高、責任分散、受害分散、拘捕與起訴難、刑罰輕、制裁的法律模糊、刑法制裁的模糊等。

　　醫師法對醫師不正當的醫療行為以停業的處分為多，也可撤銷其執照，但是由於不正當的行為在法律上定義不清，遭到撤銷執業執照者可說寥寥無幾。而醫師法最重的處罰是執行醫療業務致人於死者，但這也是針對那些未取得合法醫師資格者。

　　至於建築師法對於建築師之懲戒處分方式如下：1、警告。2、申誡。3、停止執行業務二月以上二年以下。4、撤銷開業證書。建築師法訂有徒刑的罰責，但那是指對於那些未領有開業證書的建築師，或已遭撤銷開業證書的人不遵從法律，而繼續執業者。不過，並不是所有的違法活動就必須坐牢，這條文也規定可以用拘役或科或併科3萬元以下罰金代替之。

　　會計師法對於違法會計師的處罰如何呢？會計師法完全沒有徒刑的罰則，其懲戒處分如下：1、警告。2、申誡。3、停止執行業務二月以上，二年以下。而事實上，違反會計師法的處分在所有的專業技師裡是最少的。

　　公司法規定，公司在設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。但是我們知道台灣有許多的公司在登記之後，便立刻變更營業項目，很多也沒有受到處罰。台灣的經濟犯罪人數以違反公司法為最多，其中又以經營登記項目以外的業務為違反公司法最多的項目。

　　經濟犯罪的實際數字很多，犯罪統計卻很少，這種現象犯罪學者稱為犯罪的黑數（dark figure of crime）。通常犯罪黑數指街頭的暴力犯罪或財產犯罪，但是，經濟犯罪也有犯罪黑數，且其數量甚至於比竊盜犯罪來得多。

　　經濟犯罪涉及的層面甚廣，行政主管機關也分散在各個不同的部會，特定的犯罪或違法問題，由特定的機構負責，然而，對於經濟犯罪的法律控制仍有其固定模式可尋。如果只是單純的違反行政規定，則由行政單位逕行處罰，也都以罰鍰為主。如果受害人數多，金額又大，且有刑事犯罪之虞時，則由警察、調查局、或檢察官介入。

　　社會學者似乎更關心誰來啟動社會控制機器的問題，也就是說，誰讓經濟犯罪的案子進入行政處理系統，這是個值得討論的問題，也是深入瞭解經濟問題很重要的事。如果像違反著作權、專利權的案子，必須告訴乃論，當然必須由相關的當事人才能提出，應該設立專門的管道，讓當事人提出檢舉，來啟動犯罪控制系統。至於醫師法、建築師法、會計師法的違法案件，通常以違反行政規範者為多，這時主管機關可以主動，也可以被動的去調查。但理論歸理論，目前行政單位對於經濟犯罪的調查都是被動的。

　　最近，行政機構較為重視「主動出擊」，他們到銀行，到醫院，到公司，甚至到街頭找犯罪證據。經濟部為了取締仿冒及盜版的行為，推出主動出擊的專案。根據經濟部表示，警方查獲盜版或仿冒物品甚多，價值也高，打擊經濟犯罪的績效可以說很好。

　　在各種經濟犯罪中，最讓執法機構感到無力者應該屬於大型企業，或者銀行、信用合作社、農會等，尤其是股票上市公司。大企業經營者不願意與行政主管配合，他們把自己的問題歸罪於資本市場。這種合理化的心態再加上許多的違法證據已被毀滅，致使經濟犯罪的處理與處罰變得很困難。

肆、結論與防治的建議

　　影響經濟犯罪的法律定義與法律的執行有許多的因素，我國經濟犯罪在法律上的規範與處罰遠比西方先進國家為輕，執法也較為寬容，其結果，社會中經濟犯罪活動多，違法經濟活動到處可見，傷害社會正義與公平性，也成為潛在的治安危機與威脅。

　　我相信，法律與文化現象存在著必然的和諧，因此我國法律對經濟犯罪的法律反應與執法反應與我們的社會文化有著密不可分的關連。我國社會治國之道以儒不以法，論語學而篇謂：「有子曰：禮之用，和為貴，先王之道，斯為美」。我國社會秩序的基礎強調和平與寧靜，不同於西方的自由意志、理性主義、功利主義，以及社會契約等的社會秩序觀，因此，立法不宜太多，太細，有問題協調解決，否則社會的衝突會更多，社會秩序更難維護。相同的道理，對於經濟活動的規範，也是以和為貴，社會控制不要太多，如果要立法，簡單幾條原則性的規範即可。

　　過去多年來，大型經濟犯罪接二連三的發生，經濟犯罪對於整體社會的傷害，對社會公平正義價值的傷害，或對社會大眾生命財產的傷害超過傳統的犯罪，民眾也開始感受到對經濟犯罪的不滿，並要求嚴懲經濟犯罪或者破壞經濟秩序者，也要求行政官僚要對經濟犯罪負起責任，這種態度已有明顯的改變。最近經濟犯罪的統計數字上升，新的立法也逐漸趨向以徒刑替代罰緩，可說是民眾這種社會意向變遷的結果。

　　然而，不管社會大眾要求嚴懲這些經濟犯罪者，起訴以及讓這些人繩之以法仍是件相當不容易的事。而當這些人被判有罪，司法的懲罰相對於犯罪活動對社會所造成的損失或者犯罪的利得來說，則更微不足道，也難怪高的再犯率是經濟犯罪的特色。再加上，今日很多經濟犯罪者更以脫產的方式逃亡國外，使得法院無法求償。的確，在資本社會中，對於經濟犯罪的懲罰實在微不足道，嚇阻的作用也很有限。

　　資本社會的哲學強調自由經濟，任何經濟關係都是大家理性的抉擇，需彼此同意才可能發生，因此，很多人相信，消費者必須平日自我警惕，自我負責，以防損失。然而，這種觀念在資本主義日漸壯大，許多的企業家富可敵國的今日，可能已不適用，需要重新定位，因此，如何制訂出有效規範經濟活動的法律，在今日資本社會裡更形重要了。

　　政客與官員通常較關切青少年犯罪，或暴力犯罪，更確切的說，他們較關心低階級者的犯罪行為，而對於經濟犯罪，往往是能拖就拖，久而久之，民眾開始淡忘了，行政機關或法院的壓力小了，而他們的裁量權則變大了，這時，他們往往從輕發落。無疑的，這是導致吾人不易制裁經濟犯罪的原因。我認為對經濟犯罪法律與執法的改革是當務之急，給予經濟活動更明確的規範，增加對公司違法的罰款，成立檢查小組，給予經理人執照，以及對累犯的公司處以永久的死刑等等都是可以努力的方向。此外，給予執法機關較多的資源，讓他們能對違法者做出快速的處理，也是可以思考的方向。

　　我認為，經濟犯罪乃高度不道德的，它除了造成社會的不公平，破壞經濟與社會秩序，也實質的使許多人成為直接的受害者。更有甚者，經濟犯罪會迫使一些人走向暴力，間接的促進更多的街頭犯罪事件。因此，如果我們對於社會上最為昂貴的犯罪漠不關心，就等於支持衝突理論兩個司法系統中的優勢團體（一個是有錢的人的司法，而另一個則是窮人的司法），這對社會的傷害更是無窮盡的。

　　最後，許多犯罪學者都主張用一個能使經濟犯罪者感到羞辱是嚇阻犯罪最好的，也是最有效的方法，這方法是讓這些經濟犯罪者直接面對其行為不法的挑戰，讓他們的行為曝光，讓他們感到羞恥。雖然讓經濟犯罪者感到羞恥有助於減少經濟犯罪，但是如何讓經濟犯罪者曝光，則是個高難度的問題，尤其，執法者或媒體負責人，都是社會上的菁英，他們與經濟犯罪者有相當近似的社會背景、相同的價值觀與社會關係，他們擔心執法的介入會傷害彼此的情感，或者，擔心太多的經濟犯罪的報導會破壞他們彼此間的關係，影響他們的廣告收入。無疑的，如何克服法律執行者、社會輿論者與經濟犯罪者間相同的社會背景與社會關係，將是預防經濟犯罪與解決經濟犯罪的一大難題與考驗。

（台北大學社會學系侯教授崇文提供，企劃處蔡惠琦摘要整理）

◎網域名稱爭議解決機制之發展現況與展望

　講座：資策會科技法律中心周主任天

　日期：90年7月17日

　　DNS（Domain Name System）制度，是網路時代很重要的企業識別系統（CIS），CIS從早期的公司名稱、商標或服務標章，到進入網路時代後一種新興的CIS系統，這是在舊有的法制體系下所沒有的。首先從技術層面來看DNS系統如何運作，其次是在這個新的系統運作過程中，會和舊有的法制產生哪些衝突？舊有的法制能否解決問題？是否要提出新的解決模式？目前國際上新的解決趨勢如何？而我國也在國際化趨勢下，由台灣網路資訊中心（TWNIC）在今年年初提出了網域名稱的爭議處理機制。

　　從網際網路發展的歷史上來看，很多技術是從國防領域發展出來的。在美國是先從封閉性的網路開始發展，1973年美國國防部對其內部資訊的傳遞建立了系統。1984年這套技術轉入學術界之後，網站的架設越來越多，達到必須組建整個網路連繫系統的程度，所以發展出網網相連的技術，網站越多，網路上的聯繫與識別也越困難，以往以IP Address數字來表示的方法，已經無法符合需求。近年來，網際網路從國防到學術到商業運用，開始將IP Address改以文字或符號，以方便記憶及辨識，一旦容易辨識之後，就和原來的企業識別系統產生衝突。

　　DNS系統是國際上統一的協定，目前網域名稱在這個統一的協定標準（http）之下，對於每個主機的表示方法，必須有層次的架構，從top level domain 到second top level domain，通常稱為高階的網域名稱，基本上是各個地理區域別及各個屬性別，目前我們看到的地理區域，都是以兩個英文字母的縮寫，如.tw（唯一沒有的是美國），各個網站必須以屬性來加以區別，大概分成像 .com、.edu、.gov、.net及 .org，目前.com網域名稱由財團法人台灣網路資訊中心管理。很多發生問題的都是在 .com的領域，這是早先的架構。目前大家知道ICCAN已經把這部份的屬性領域加以擴充，增加許多新的屬性別。再下一層就是自己網站主機的名稱，通常會和既有CIS系統發生衝突的，都是在這個部份。整個網域名稱的架構上，全球是由ICCAN負責，其下有兩大體系，一個是負責IP Address技術層面的編號，第二部份是網域名稱。

　　在這樣的架構下，為何會產生法律上的爭議？在原先的發展過程中，它並不是為了作為企業的識別而規劃的，而是從科技的角度作為網路相連的主機識別體系。當初，註冊管理機構在受理網域名稱註冊的過程中，是採用「先註冊先取得」的原則，各國受理註冊的機構並不從事實質審查，僅作形式上審查。當世界各國發生爭議時，很多人質疑為何不在受理審查時，就將實質審查納入，但這有實質上的困難。就我國為例，管理公司名稱登記的是經濟部商業司，商標或服務標章是經濟部智慧財產局，個人的姓名則是內政部的戶政單位，本來就分屬各個不同的註冊系統的審查標準，無法由這樣一個網域名稱受理註冊的民間單位來掌握這些資源。網域名稱註冊若採實質審查，無法符合網路時代的需求，這是產生法律爭議的一個遠因。

　　網域名稱在法律上的定性如何，目前學說上普遍還有爭議。誰有權來發放網路上的這樣一個資源？是國家來主導還是委由民間單位？目前ICCAN的理想，是由民間單位來管理，所有有關網域名稱的處理，都希望由全球網友選派代表來投票。目前我國交通部電信總局支持成立民間財團法人TWNIC來受理網域名稱的註冊申請，註冊人和TWNIC間是一個註冊契約，為私法上的契約關係，在爭議處理上也會從私人間契約的角度來處理。

網域名稱具備識別的功能，將自己的商標、商號或姓名註冊為網域名稱是很普遍的現象。但為了加強效果，很多人會拿現實社會中知名的名稱去註冊。因為不作實質審查以及先註冊先取得，就產生了搶先註冊的情況，也包括了搶註類似名稱的問題，但既有法律體制不能解決上述的問題，就會在網路上產生很大困擾。

　　在個人姓名部份，民法對姓名權原本即提供保護，尤其個人姓名在營業交易上有財產價值時，被認定為無體財產權，但對姓名的保護，要具有商業上價值，必須具備有辨識權利人的功能，也就是要有識別功能和區別功能，一般人如果要主張其姓名被註冊為網域名稱而要提出申訴，可能有困難的，因為他必須符合前面兩項基本的要件。美國流行歌曲的歌星Madonna，向WIPO提出網域名稱申訴案，就是因為她的名字被人註冊為madonna.com，這個案子也在WIPO獲得解決。如果將他人姓名註冊為網域名稱，必須阻礙原姓名權人在網路上使用自己姓名註冊網站的結果，就是所謂姓名的僭稱，也就是他沒有權利使用該姓名但卻使用了該姓名，以致產生姓名歸屬上的誤認。madonna.com這個網站在美國被註冊後，大家上這個網站，原本以為可以取得藝人動態的相關資訊，結果發現它是一個色情網站，對藝人長期苦心經營的個人姓名權受到了誤導。

　　從市場競爭的角度來看，目前產生的問題，像利用他人已經註冊的商標作為網域名稱，是否違反商標法？如果已經成為相關事業或消費者普遍認知的表徵時，是否影響公平交易的秩序？在商標使用上，網域名稱只是網路上的識別系統，網站內提供什麼商品或服務，要看營運後提供的商品或服務，是否在當初商標所註冊的類別範圍內。目前根據商標法的規定，商標註冊必須註冊一定商品的類別，今天有人將某一商標註冊為網域名稱，但他開站營運提供的商品服務，並不在商標註冊的商品類別範圍時，能否主張商標遭受侵害就是問題了。目前智慧財產局也針對這個問題加以研究。

　　目前商標法不只保護完全相同的商標，也保護類似的商標被使用在相同或類似的商品上。至於用在不類似的商品及服務部份，公平會在89年2月23日審理「家樂福」一案中，認定奕昕電腦使用carrefour 註冊網域名稱一案，適用公平交易法第24條，公平會認為因為奕昕電腦搶先註冊，剝奪家樂福公司以原來為大眾熟悉的carrefour名稱進入網路市場，以爭取交易機會。在這個案例中，公平會認為家樂福這個carrefour 是被普遍認知的表徵，但是將來對於「carrefour.com.tw」這個網域名稱，能否回歸原本有權利使用的家樂福公司，這部份公平會並沒有處理。這樣的機制，對於積極進入網路市場的公司來說，能否符合企業拓展電子商務的需求？因此，必須建立其他機制來解決這個問題。如果進入行政爭訟或司法程序，是絕對緩不濟急的，往往因為某個網域名稱無法使用，商機就因此而斷送了。

　　商標的衝突也有目前商標法沒辦法解決的問題，例如彼此擁有相同商標，只是產品類別不同時，在網域名稱上可能是相同的名稱，但商標法無法解決這個問題，這時只有靠「先註冊先取得」，後註冊者可能在經營這項產品類別時，投入很多宣傳成本，享有較高的知名度，但卻因申請註冊時間在後，而無法將該商標註冊為自己的網域名稱，「先註冊先取得」就是一種遊戲規則，這是目前業者必須了解的。

　　目前智慧財產局所提出的商標法修正案第73條規定，明知為他人的著名商標，以該著名商標中的文字作為網域名稱，或者其他表彰營業主體或來源的標示，致減少著名商標的識別性或商譽者，被「視為」侵害商標權的一種。我國因為沒有像美國的「商標淡化法」，故將這樣的機制納入這次的修法中。第二部份是明知為他人之註冊商標，而以該商標之文字作為網域名稱或其他商品來源的標示，致商品或服務的相關購買人產生混淆誤認者，亦被「視為」是商標權使用的侵害。這裡是「視為」商標權的侵害，也就是一種法律的擬制，這是針對網域名稱發展所為的新的修法。此外，網域名稱如果具有商業價值時，可不可以註冊為商標，也在目前智慧財產局所考慮的範圍內。網域名稱中特取部份如果具有識別功能，符合商標的構成要件時，它是可以去註冊的，不過不包括他的top level domain部份，不包括它的屬性別，只就它的特取部份是可以去註冊的。一般的廣泛名稱是沒有辦法註冊成商標的，這在商標法第5條規定應有「識別性」，否則也要取得「次要意義」。這部份還在原本商標法所認定的註冊要件之下，足以因應網域名稱的問題，這部份並沒有修改商標法的必要。

　　既有法制無法完全解決網域名稱的問題，因此修改法律成為各國採取的第一步驟，這是針對實體法。其次，爭議解決程序法部份，不論行政救濟或是司法救濟都緩不濟急，不能滿足時效上的要求。ICCAN這個全球的網域名稱註冊管理機構，委託WIPO進行研究解決爭議的建議，ICCAN就根據WIPO的建議書，公佈了所謂UDRP（Uniform Domain Name Dispute Revolution Policy），但基本上它也有適用範圍及要件，並不是完全開放，僅適用於商標遭搶註為網域名稱的情況。

　　UDRP因為採用了WIPO最終報告的建議，只限於惡意註冊他人商標的情況，其他像個人姓名或事業名稱等，目前UDRP並沒有規範，而UDRP的救濟方式，包括申訴人可以要求取消該網域名稱之註冊，或直接移轉給申訴人。UDRP係採取ADR（Alternative Dispute Revolution ）司法途徑以外的解決機制，這不只是在網域名稱爭議的解決機制，甚至在網路上消費糾紛的解決，目前世界各國均在推動ADR，如協商、仲裁或調解等非法院訴訟的方式，以尋求更快速、成本更低的解決機制。在每個處理階段，都有非常嚴格的時間限制。同時，ADR解決機制中，並不妨害當事人既有的行政或司法救濟管道。不過案件如果已經在法院或行政救濟程序中，則由法院或行政程序優先來處理問題。

　　UDRP在1999年8月26日頒佈，強調採用強制性爭議解決程序，所謂強制性是強制註冊人，當註冊人在申請網域名稱註冊時，根據他和TWNIC簽訂的契約中便明文約定，將來如果有第三人主張該網域名稱註冊侵害其智慧財產權，申訴人採用ADR程序向爭議處理機構提出申訴時，註冊人必須接受這爭議解決機制。因此，就申訴人而言，他和TWNIC間沒有契約關係，當發現其商標被他人註冊為網域名稱時，可以循司法或行政途徑尋求救濟，也可以尋求ADR的解決方式，並沒有強制性，但對註冊人就必須強制接受。目前美、日、韓、大陸都已經建立了ICCAN的這套UDRP機制，是TWNIC參考的範本。

　　UDRP適用之申訴案件，申訴人必須舉證有下列事項存在：第一，註冊人註冊的網域名稱與申訴人享有的商標或服務標章（目前UDRP僅處理商標及服務標章，還不涉及公司名稱、個人姓名等）；第二，註冊人就該網域名稱無權利或正當利益；第三，註冊人係惡意註冊該網域名稱。而對方有無正當權利或利益來使用這個網域名稱的舉證責任，轉由註冊人來承擔。全世界受理網域名稱爭議案件最多的，就是WIPO底下的仲裁及協調中心，這些案件的處理結果，對於各國的網域名稱爭議處理機構，具有指導性的作用。

　　節省時間金錢及專業性是UDRP的重要特色，申訴人發現其商標或標章遭他人註冊為網域名稱時，必須由申訴人向爭議處理機構提出申訴，爭議處理機構與網域名稱的註冊機構，係兩個互不隸屬的獨立機構。以我國為例，TWNIC為註冊管理機構，TWNIC將註冊業務授權給代理機構，目前台灣有六家網路公司像Seed Net、PC home等，故不須直接向TWNIC來申請註冊，一旦完成註冊後，就和TWNIC產生一個私法上的契約關係，取得網域名稱使用權。發生爭議時，由資策會科法中心和台北律師公會擔任爭議處理機構，這兩個單位和TWNIC間是完全獨立，雙方沒有隸屬關係，將來爭議處理機構所做任何決定，因為只產生私法上決定的效果，所以它的拘束力只及於TWNIC，不拘束法院及行政機關。爭議處理機構除了要通知當事人外，還要通知TWNIC去取消或移轉這個網域名稱，TWNIC有義務遵守該決定，但其他政府機關並無義務。TWNIC接到爭議處理機構所做決定後，在執行取消或移轉之前，如果爭議雙方當事人有一方不滿爭議處理結果，採取行政救濟或法院訴訟時，TWNIC必須要暫停執行。註冊人在接獲專家小組決定書後十二天內，可以尋求司法救濟。TWNIC在評選爭議處理機構的過程中，除了必須是公益團體外，還必須具備相關領域如智慧財產權、網路法律等相關領域二十位以上的專家，成為一個專家資料庫。在UDRP的機制下，可以解決的是搶註，或是誤導消費者到非預期網站的問題。從開始接受申訴直到最後作成專家決定書大概是四十五天時間，如果不再採取行政或司法救濟的話，網域名稱就立刻移轉或取消，與其他機制相較，應該可以達到初步的理想。

　　UDRP裡還提供一個很重要的機制叫作「反向侵奪」（Reverse Domain Name Hijacking），意即規範濫用UDRP的程序，把別人合法註冊的網域名稱取消或移轉予自己的行為。UDRP第15條就規定惡意濫用爭議處理程序，搶奪他人合法註冊網域名稱，專家小組可以宣告程序濫用而駁回申訴。

　　TWNIC在去年年底聘請多位專家，歷經三個月，根據UDRP的範本及日本、大陸的相關規定制訂了TWNIC的爭議解決機制，今（2001）年3月8日正式公佈該辦法，中間也開過公聽會尋求各界意見。TWNIC公佈的僅限於頂級網域名稱（.tw）的管轄範圍，唯一不同的是，TWNIC考慮到個人、事業名稱已經產生爭議，因此不限於商標及標章，還擴張到個人姓名、事業名稱及其他標幟。

　　TWNIC的辦法和UDRP的其他部份非常近似，其中「惡意」是非常重要的要件。什麼叫做「惡意」？不是一般我們法律既有體系下對「惡意」的認定，而是必須在註冊之初，被認定是惡意註冊的情況。惡意註冊必須符合下列四種要件的其中之一：第一，註冊目的是為了從申訴人或其競爭者獲得超過註冊所需之相關費用，也就是註冊的目的就是拿來出售或轉讓的，這也是網路蟑螂存在的目的。第二，不是為了要賣，而是為了註冊這個名稱，讓權利人無法使用，權利人想買還買不到，這就是妨害申訴人使用其商標或標章來註冊網域名稱，為唯一的目的。第三，妨害競爭者的商業活動，這部份比較抽象，這還要看以後UDRP的案例來認定。第四，為營利之目的，意圖與他人之商標或標章產生混淆，目的不在出售也不在競爭，而是假借他人知名度，來引誘網友上其網站，增加流量，也許是靠賣廣告或為了其他商業上利益。目前看起來第一、二、四項在認定上比較明確。

　　這套機制整個流程，有非常嚴格的程序規範，因為費用的關係，我想未來專家處理的人數大概還是以獨任制居多，WIPO的情形大概也是如此。但「獨任制」之下，可不可以挑選哪一位專家來處理？在目前UDRP和TWNIC規定都不可以，而是由爭議處理機構徵詢各位專家有無意願接受案件委託，而且要判斷他和雙方當事人有無利害關係。那麼註冊人有沒有權利決定專家人數呢？註冊人可以接受一位專家來處理，也可以要求要三位專家，如果註冊人提出要求，申訴人也要接受，不過費用要由雙方各自負擔，如果是獨任制，則費用由申訴人來負擔。將來申訴人申訴成功，不可以要求註冊人負擔申訴費用，和訴訟不同。目前處理原則是以書面審理為原則，必要時可請雙方當事人蒞會以作瞭解。因為時間非常迫切，作言詞調查事實上是有困難的。

　　從剛才的技術面導入到爭議面，從爭議面導入到現有法律體系能否解決這些問題，不管是實體法層面，還是程序法層面，有些地方必須修法或調整原有立法目的，否則要有另外的機制產生。國際上已經有這樣的機制，我國也採納這樣的機制，並且已經開始實際運作。這樣的機制可以解決掉絕大部份搶註的問題，如果真正要進入行政或司法救濟時，也可以減少很多行政資源及司法資源的負擔，避免對電子商務造成阻礙，提供了一個節省時間和費用的機制。但它仍有不能解決爭議的地方，例如雙方都有正當的合法權源，這時候「先註冊先使用」就是網路世界的新秩序，這是大家必須要去瞭解的，但也是一個新的體認。不過，這個問題現在也越來越複雜，因為ICCAN又通過七個新的屬性別網域名稱，例如 .bus是一般商業，但最大的問題是 .bus和 .com有什麼不同？這七個名稱是投票產生的，一家公司要發展電子商務究竟是要註冊 .com還是 .bus？這時候又要花兩筆錢。現在各個語系像中文體系也在發展，是不是註冊了英文，又要註冊中文？現在又發展出泛用型網域名稱的模式，那麼是不是註冊了有屬性別的網域名稱，還要註冊泛用型的網域名稱？這造成商業上的考量越來越複雜。現在WIPO也在公佈它初步的研究，將來網域名稱爭議處理是不是只限於商標和標章？是不是要擴大保護的範圍？我們要配合國際間網域名稱的管理趨勢，實體世界的權利要跨入網路世界，必須審慎為之，這個有待開拓的領域，值得大家關心研究！

（台灣大學法律研究所王以國記錄整理）

◎4C整合與電信產業結構

   講座：中華經濟研究院國際所陳副所長信宏

　日期：90年7月31日

壹、 4C整合之趨勢與內涵

　　從近代電訊產業的發展歷史觀察4C產業整合的發展過程，在1960至80年代3C產業係屬於分立的格局，電腦領域上為大型電腦與迷你電腦；電信上採用交換機式的電話；消費性電子產品則是使用類比式電話機，三者完全缺乏溝通的媒介與整合的運用。到了1980年代PC與客戶端伺服器的崛起，漸有數位革命之趨勢產生，如在電信與消費性電子產品結合方面有視訊電話和視訊會議產生；電腦與電信統合上有區域網路的應用；消費性電子產品與電腦整合上也有數位電視的發展；至於三者整合上亦有多媒體技術的運用。直至90年代末期此種趨勢愈演愈烈，由於網路中心式電腦系統的發展及電信自由化的催化，進而藉由系統科技整合3C科技，甚至是4C技術的整合，此即數位聚合的概念。

　　我們可由下列的三個層次解讀數位聚合的意義：第一就技術而言，係將通訊的語音、電腦的資料與視訊的影像技術進行統合；其次，逐漸將電腦、電信與消費性電子產品匯聚同流到同一個電子產品上；第三於內容層次上，將聲音、數據、影像及視訊訊號整合，而能提供多媒體的服務。

　　吾等另可就網路、傳輸媒介、資訊服務內容與產品功能觀察數位聚合的概念。以網路而言，很多網路可獨立提供多種服務，網路間已不再分立，使網路間的界線日益模糊，電信與有線電視的聚合即是此最典型的事例；資訊得透過與日俱增的機制，及各種機制間的組合送達消費者，例如固網也可透過用戶端的迴路傳輸，而形成同時整合固定與行動通信的傳輸方式；資訊數位化上，將使各種網路上資訊內容的界線逐漸消失，如多媒體與3G服務。由上述介紹可知，網路、傳輸媒介、資訊服務內容與產品功能將朝向整合之趨勢發展。

　　4C整合的發展，亦將對技術、產業、制度規範等方面發生重大的影響。數位聚合使得各種技術不再分立，而產生不同技術的融合與收斂。技術的融合也將促進技術和產業的加速變遷。其影響層面將十分深遠，由水平的角度可見到4C的整合；垂直的角度，更可看到技術、系統、元件及軟硬體整合等問題，涉及跨產業與各種不同供應鏈整合間的效果。當傳統產業的界線愈來愈模糊之際，也將挑戰現有的管制架構，例如電信、廣播和公平交易法等規範面對數位的聚合趨勢，亦需重新調整。

貳、 4C整合之技術系統觀

　　傳統產業經濟學看待技術與產業結構的關係時，經常會引用熊彼得的產業結構與技術創新的關係概念，其論點主要有二。第一、急進的 (radical) 科技突破，帶來技術斷層 (technological discontinuity)，提供具開創力企業家以尖端技術挑戰既有市場主導廠商的機會。因此這個被稱為Markｉ的情境是以新興小科技企業主導科技與市場發展為特色，產生「創造性毀滅」的過程，使原有的市場結構為之蛻變。第二、熊彼得也體認到既有廠商也可利用專利、產業機密、行銷優勢等方式充分利用新科技,，進而鞏固其既有的市場優勢。所以在Mark ｊ的情境下，大型既有廠商不僅得以繼續存在，而且可以擴大其影響力，而使市場結構更趨集中。

　　就資訊科技領域的角度來看，熊彼得的論點可能會產生一些問題，其主要問題在於其失之於視廠商為高度整合的結構，易忽略科技複雜的程度，以生技產業發展為例，許多人認為小型的新興生化公司將能取代傳統的大型製藥業者，實際上該生化公司雖擁有較強的創新能力，然其卻欠缺商業化的能力，難以將其研發成果上市，故許多新興生化公司不再與製藥業者對立，而成為專業的研發公司。

　　接著本文將探討「逆向產品生命週期」（reverse product cycle）概念。所謂產品生命週期係將產品創新之過程階段化，探究不同階段下不同的公司所扮演的角色而言。傳統生命週期的理論認為，產品在草創階段多屬小公司主導，隨者產品的的成熟將轉變為大公司所主導。然而，當前有人就網路應用產業的觀察，而提出逆向產品生命週期概念，其主張產業發展初期雖由大公司主導，等到網路應用逐漸擴大，可能轉由小的新興科技公司所主導。

　　進一步透過廠商之間的角度看4C整合的問題，即討論技術系統（technical system）與創新網路（Innovation network）的問題。技術系統應包含2項基本元素：其一，一群相關且共同消費的產品，而組成技術的互補元素間存在對應價值（Mutual value）關係。最著名的例證為個人電腦上的Win-Tel系統，即微軟（MICROSOFT）的Windows與英特爾（INTEL）的CPU所組成的產品架構，二者分屬作業系統與CPU產品，但卻共同被消費一起稱霸個人電腦的巿場，二者可謂是經濟學的互補財；其二，由於其具有共同消費的特性，故於供需面上產品或技術會具備相容性。相關產品的生產很難由單一的廠商提供，即便是垂直整合度高的廠商也不易獨立完成，職是之故，技術系統的創新有賴一群依存度高的廠商群力完成。技術系統會使我們跳脫單一產品、單一廠商與單一產業的思維架構，以網路產業發展為例，其產品能否成功主要可歸因於2項要素，首先，應使該產品使用量迅速擴充，使其具備網路外部性（Network externality）；其次，應有健全的生態系統使其快速茁壯，此即技術系統概念，以集結一群不同知識基礎之組織，讓創新成為集體之結果，使廠商在創新網路上相互合縱連橫。

　　以下將以三個例子說明之，一、IA技術系統：以資訊家電為例，其涉及的創新元素至廣，已經超乎單一的軟硬體或單一資訊內容，他們需要搭配軟、硬體和適當的資訊網路內容。因此標準及相容性對供需雙方而言都不容忽略。就其技術內涵來看，資訊家電產品整合了資訊、通訊、消費性電子、光電、半導體與軟體等領域，使單一廠商很難獨力掌控全局。而且，由於從各領域殺出逐鹿者眾，廠商須廣結奧援，以求能聚集市場的發展功能，以便能在市場擁有一席之地；二、就Mobile Internet Stakeholders觀之： Mobile Internet市場不只是DoCoMo、J-Phone與KDDI的競爭，還包括ISP、ASP、交易媒介與硬體等項目；三、觀察DoCoMo Platform Alliances：DoCoMo推動3G服務時，非常重視相關服務之正式與非正式的聯盟關係，其提供一個網路平台，與相關服務之業者（如ISP、ASP、手機與定位服務等）建立聯盟關係，此種網路平台化的服務有別於傳統的電信服務。

面對此一趨勢，在4C整合上就技術創新的角度來看，有幾項重要創新議題：

一、網路外部性(Network externality)：網際網路服務的商業化可透過建立新興資訊服務應用的臨界水準 (Critical mass) ，與相關技術的發展能普及於一般的家庭用戶，而讓使用者迅速擴充而使其效益展現出來。網路產業發展係以類似股票模式推廣，塑造人氣即能產生金流。然而，人氣的潰散亦可能導致網路泡沫化的可能性。

二、技術快速變遷，價格更迭，影響貿易條件：於硬體產品製造上此種趨勢十分顯著，其商品價格經常迅速下跌，使貿易條件惡化，廠商只能提高生產數量。

三、硬體無價，軟體、服務有價；網路平台化，廠商網路化：由於硬體產品技術快速變遷，價格更迭，使得產生硬體無價的結果。反之，而軟體或服務可透過加值的過程，提升其價值；網路業者將逐漸走向平台化，吸引各種業者進入，提供服務加值的活動。

四、生態系統是市場競爭基礎：從DoCoMo提供的服務觀察可知，其隱含眾多不同廠商群力所創造出來的市場競爭力量。

參、 4C整合與管制架構

　　傳統電訊產業的管制係採分立的管制架構，不論電信、有線電視或廣播均有一套管制規範。當4C產業不斷整合使其產業的界線逐漸模糊之際，已開始挑戰現行的網路分立的管制架構。就連單獨的電信領域上，亦面對相同的問題，電信法上細分為行動電話、固定網路及網際網路等，現實上三者之間已交互運用難以明確歸類了。此外，技術的快速變遷使得管制改革步履蹣跚，多數國家的管制者雖已經意識到產業與技術的迅速改變，但其卻不易變動或調整既有的管制架構。有些國家即以公平交易法進行相關的規範，因該法乃以較一般的角度處理相關問題，此為一個較佳的解決途徑。類似的產業改革上應注意以下幾個基本議題：

一、"Carrier"的產品組合：傳統電訊產業業者所提供的服務十分明確，然當數位聚合興起後，將使得每個業者的產品組合各不相同。

二、市場的界線：4C整合發展之後，將造成市場或產業界定上的困難，若仍由相關法規分別規範不同的產業，將與市場技術發展趨勢發生嚴重的乖離現象。

三、分析單元：傳統的熊彼得或逆向產品生命週期概念均只關心個別的廠商，未來網路平台化愈來愈重要後，廠商藉由共同消費的產品使其相互連結。

四、敵對競爭的範疇：過去會以替代品來定義市場或產業，由替代品可歸類究否屬於相同的產業。當技術系統興起後，亦可能有互補品存在。資訊家電領域大廠和小廠、既有廠商和新興科技廠商之間相互結盟，利用互補的資源，以求進佔市場先機，並進行各種敵對性競爭。

　　上述幾個問題可能會相互關連，蓋產品組合會影響市場的界線、分析單元與互補品的範疇，因之，吾等應將該問題置於相同的內容下思考。

肆、 結論

　　4C整合並非僅為單純的量變，而是一種質變。其已顛覆了過去產業與技術的定義，亦將挑戰現行的管制架構。此種產業的質變，在你我之間不斷的進行著，儘管各國的管制者皆試圖提出各種改革，惟產業質變與管制架構乖離的現象仍將會持續的發生，立法將遠不及科技的變遷腳步，因此，個人以為公平交易法在4C產業發展的過程中，將扮演相當重要的角色。4C產業與傳統的市場結構有極大的差異，是否會對公平交易法的相關規範，有待業者、學者與公平交易委員會的官員深思之。

（中央大學產經所法律組曾志超紀錄整理）

◎商業廣告之規範-美國法制之模式

　講座：法務部司法官訓練所林所長輝煌

　日期：90年8月14日

壹、前言

一、 規範廣告之呼聲

　　所謂廣告，乃指利用電視、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、牌坊、招牌、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣導內容之傳播。廣告充斥現代社會中，據廣告王國－美國在1980年代之統計資料，每天在報紙上約有42億則廣告，雜誌及期刊約有14億則廣告，廣播73萬則，電視10萬則，每天約有5,000萬廣告文宣寄送，其廣告營業額每年高達900億美元。而在台灣，據財政部統計現今約有廣告業者8,991家，營業額今年亦高達1,596億元，廣告已然成為日常生活之一部分，引導個人的思考模式、行為觀念，甚至影響產業的研發、生產、分配。且因為業者競爭激烈，廣告的手法及其內容，花招百出，引起諸多爭議，因而時有規範廣告之呼聲。

二、廣告業之角色定位—資訊提供者（information provider）？說服者（persuader）？抑或操控者（manipulator）？

　　美國聯邦最高法院曾將廣告業者定位為資訊提供者，因為資訊提供者才能享有法律上的保障。廣告業者則將自己定位為資訊提供及說服兩者兼備。實務運作上，廣告業者已成為資訊操控者。現行美國法制並未限制廣告業者操控資訊，因為這是實務上必然的現象，但對其所提供之廣告，如有虛偽不實或引人錯誤者，則可納入規範，這是廣告規範之基本法則。

三、美國聯邦交易委員會（FTC）扮演之角色

　　美國聯邦交易委員法（Federal Trade Commission Act）雖明訂該會得取締與食品、藥物設計（device）或化妝品有關之不實廣告，且依毛製品標示法（Fur Products Labeling Act, 15U. S. C. A. §䆁-69j）之規定，該會亦得取締虛偽不實或引人錯誤之毛製品廣告；但對其他一般廣告則未明文規定。實務上，該會係援引FTC Act ڋ之規定，作為取締一般不實廣告的依據。對於某些特殊商品之廣告規範，其他法律則另行規定其主管機關。

四、商業廣告規範之合憲性（正當性）

　　商業廣告之法律性質，初則保守地被界定為「經濟活動」—1942年，聯邦最高法院在Valentine v. Christensen一案中，創設了所謂「商業言論理論」，認定商業廣告只是一種商業活動，並非「言論之自由表達」，因此並不適用聯邦憲法第一增修條款有關言論自由保障之規定，政府視其實際需要而予以限制或規範者，並不違憲。嗣後將商業廣告視為「言論」之一種，使其仍受憲法言論自由之保障，惟其保障之程度稍遜於其他政治性言論—聯邦最高法院於1975年在Bigelow v. Virginia一案中，推翻上開「商業性言論」理論，認為本案系爭廣告內容涉及墮胎隱私權，應有憲法第一增修條款（Warner-Lambert Co. v. FTC（1978）之適用。翌年，在上引之Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizen Consumer Council（1976）一案中，更進一步宣示：商業性言論仍應受憲法第一增修條款之保障，惟其保障之程度稍遜於一般非商業性言論；質言之，政府對於下列三種情形，有權予以規範：（1）廣告刊登之時、地與方式；（2）鼓吹不法交易之廣告；（3）虛偽不實或引人錯誤之廣告。

貳、美國不法廣告態樣之分析（Nature of Unlawful Advertising）

一、不實廣告（False and Deceptive Advertising）

　　不實廣告之違法性在於違反FTC Act ڋ之規定（unfair method of competition and unfair or deceptive acts or practices），亦即，不實廣告係屬一種欺罔或不公平交易行為，依上開規定，得予以取締。FTC取締不實廣告時，必須符合以下兩個要件：（1）取締行動必須出於公共利益之所需，不能僅是私人間之爭執；（2）該廣告具有影響消費者決定之可能性。雖然法律明文規定上開要件，但實務上法院判斷FTC之取締行動是否符合上開要件時，皆尊重FTC之專業判斷，幾乎不會去挑戰FTC之認定。廣告是否不實，係以綜合觀察該廣告，查其有無欺罔相當數量的消費大眾之可能或傾向為判準。所謂「一般消費大眾」，依據FTC的 guideline界定，係指具一般水準之消費者而言。如經判定為不實廣告，廣告業者不得以其欠缺故意，或出於善意，或其廣告之用語在字面上為真實或消費者對廣告商品表示滿意等事由，作為免責之抗辯。

二、不公平廣告（Unfair Advertising）

　　不公平廣告係有別於不實廣告之另一種獨立型態的不法廣告。以往FTC並未將廣告區分為不實廣告與不公平廣告，而係將兩者統稱為不實廣告；但自1972年，聯邦最高法院在FTC v. Sperry & Hutchinson Co.一案中，確立FTC有權對「雖非不實但卻不公平」之廣告，亦可單獨予以取締。但實務上，由於FTC曾雷厲風行，大力取締所謂不公平廣告，引起廣告業者反彈，透過國會遊說，致使FTC基於政治上考量（美國廣告業者有相當大政治影響力），對不公平廣告漸採較消極之取締態度，並進而自我限縮「不公平廣告」之定義為「僅在商品未經驗證即予廣告，或廣告中未揭露與商品或服務有關之重要資訊，而該資訊未予以揭露可能導致消費者使用該商品即具有危險性者」，始認為廣告不公平，而得加以取締。

三、吹噓廣告（Puffing）

　　所謂「吹噓廣告」乃泛指業者雖誇張其商品品質，但一般消費大眾卻將這種誇張認為只不過是一種「老王賣瓜，自賣自誇」的推銷花招（dealer's talk）而已，其本質上並不具有誤導可能性之廣告，學者稱之為「可辨識的誇張」（discernible exaggeration）。美國習慣法（common law）一向認為「吹噓」（puffery）不具違法性，並可資為「詐欺訴訟」（action of deceit）之抗辯。美國侵權法學者Proser教授則認為「吹噓」與「不實」之區別在於前者是一種「意見」的誇大陳述（stating an exaggerated opinion）；後者則是「具體事實」的不實陳述（making an untrue representations of a specific fact）。

　　FTC則將「吹噓」界定為：消費者通常可合理期待出賣人會對其商品品質為誇張表示，但其「誇張」之虛實卻無從判斷，與習慣法相比，採較嚴謹之限縮解釋。因此，如廣告宣稱該商品為「最好」或「最佳」者，依習慣法，通常會認為此種宣稱僅為一種吹噓；但依FTC之界定，則認為該商品必須具有平均品質以上之品質，始可稱為「最好」或「最佳」之商品，否則會被判定為不實廣告。FTC對「吹噓」所採之嚴格界定，對氾濫之吹噓廣告確具嚇阻功效。

四、誘餌廣告（Bait & Switch Advertising）

　　所謂「誘餌廣告」係指業者以廣告商品為誘餌，實則並無販售該商品之意，其真正目的，係在引誘消費者轉購另種更高價位或販售條件更利於業者之商品，該廣告只不過是業者用來鉤釣那些有意購買廣告商品之消費者前來購買業者真正想出售之商品的一種招徠花招或推銷手段而已。其違法性在於業者實際上並無誠意販售廣告商品，因此廣告有不實之嫌。

　　業者通常使用下列手段或策略，以遂行誘餌廣告之目的：（1）拒絕展示或依約販售廣告商品。（2）以口頭或行為貶抑廣告商品。（3）提供販售之廣告商品數量，聊備一格，不足供應一般合理所需。（4）拒絕依消費者之指示在合理的期間內送貨。（5）故意示範讓消費者目睹該商品未具廣告所稱之功能，並故意指稱該商品有瑕疵、不合用。（6）業者內部訂有一套行銷賞罰計畫，用以勸阻其銷售員販售廣告商品而轉售消費者其他高檔商品。

五、背書或證言廣告（Endorsement and Testimonials）

　　所謂「背書或證言廣告」，或稱為「推薦廣告」，乃指以名人（celebrities）或著名機構（well-known organizations）之背書或證稱商品具優良品質之廣告。名人廣告，如事實上未有該名人或機構之背書或證稱者，即屬不實，係不法廣告。雖經該名人或機構之背書，但該背書或證稱必須誠實反映其意見或經驗，否則，亦屬不實。名人（包括專家）廣告，只能在業者有相當之事實足認該名人（專家）仍抱持對該廣告中之主張觀點時，始能繼續刊登該廣告。至於業者是否支付該名人（專家）報酬，雖無須公示，但其如為有酬者，不得佯稱為無酬。

六、保證廣告（Advertising of Warranties or Guarantees）

　　所謂「保證廣告」乃指在廣告中提供商品保證之廣告。FTC規定，業者刊登保證廣告時，雖無須在廣告中詳列保證之內容、期間、保證人之身分、保證條件及其履行方法等事項，但須明示：消費者在訂約前，可向業者索取詳細的保證書。例如：保證廣告中如有「不滿意即可退貨」字樣者，業者即須於消費者請求退貨時返還價金。

七、電視模型試驗廣告（TV Mockups）

　　所謂「電視模型試驗廣告」，乃指電視廣告中未展示商品實物，而係藉商品模型或設計來傳達其商業信息之廣告，其目的係在加深觀眾對廣告商品情境之印象。原則上電視模型試驗廣告並不違法，但具有下列各條件時，則可能被判定為不實：（1）使用模型，而該模型係作為商品實物之替代，而非僅是背景陪襯，而（2）該廣告所傳達之主張足以誘使他人買受該商品，且（3）廣告中並未明示係使用模型所為之虛擬試驗。

八、香菸廣告（Cigarette Advertising）

　　有鑑於吸煙對人體健康有不良影響，美國國會於1985年10月間特別立法，明訂：除非經FTC批准，每三個月輪迴一次，在香菸包裝或其廣告內明顯註記下列四種警語，禁止任何人為在美國國境內銷售而製造、包裝、或進口香菸，或為香菸廣告（15U. S. C. A. §?-1341）：（1）衛生署長警告：吸煙會罹患肺癌、心臟病、氣腫。（2）衛生署長警告：及時戒煙大大減少危害健康。（3）衛生署長警告：孕婦吸煙易流產或早產。（4）衛生署長警告：香菸含有一氧化碳。美國法制早於1971年即明訂制止在廣播電台及電視播放香菸廣告。此項禁令雖曾經聯邦上訴法院判決不違憲，但有鑑於聯邦最高法院已確立商業性言論（廣告）仍受憲法第一增修條款言論自由之保障，預料該禁令仍會不時有違憲與否之挑戰。

九、信用消費廣告（General Credit Advertising）

　　業者常刊登「簡便或優惠信用消費」（easy or lenient credit）廣告，吸引消費者。所謂「簡便或優惠信用消費」乃指業者對信用消費提供簡便之核可（如不論身分，一經申請即核准）、對信用消費欠款之清償及催收提供優惠措施。「簡便或優惠信用消費廣告」，如有下列情形，即屬不實：（1）提供之優惠措施不適用於不具一般償債能力之人。（2）頭期款或付款期之約定，較諸一般信用消費，並不具優惠或寬鬆。（3）利率或費用，並不比一般信用消費優惠。（4）業者對此簡便或優惠信用消費採取較嚴厲之催收政策。

參、不法廣告之處置

一、主管機關—聯邦交易委員會FTC（FTC Act ڋ）

　　1.組織架構：設委員五人，由總統提名（政治任命），每黨不得逾三人，經參議院同意後任命之，任期七年，由總統指定其中一人為主任委員。其下設有兩個主要部門：其一為公平局，掌理有關違反托辣斯法之事件及限制交易事件。其二為消保局，掌理有關不實廣告及不公平交易行為。

　　          2.運作程序：

　　　(1)不法廣告案件之受理：不法廣告案件可由消費者、有競爭關係之業者、政府其他機關舉發，或由FTC自動檢舉。

　　　(2)受理後，即進行調查：A、FTC調查不法廣告，依法具有廣泛之調查權限，其最主要者即有權要求業者提出或強制提出相關之記錄及文件，以據以決定是否採取進一步取締行動。B、FTC進行調查時，即會先行知會廣告業者，業者接獲通知後，可自行出具遵守書，表示願主動將廣告中有不實之部分除去，此書面，就業者而言，不具「自認」廣告不實之法律效力。C、業者如未出具遵守書，則FTC即繼續調查，並由消保局人員依調查結果，預擬舉發狀，陳述業者不法行為之性質，並研提處置方法。D、業者對該預擬之舉發狀及處置命令，可請求FTC附設之行政法官舉行聽證會。該聽證會採非正式之程序。行政法官在聽證會中，得提出由FTC擬具之「承諾協議書」，明列業者應遵守之事項，與業者進行協商，業者如同意接受該協議，則協議即成為一種承諾命令，該案件即告終結（類似行政上之和解）。E、業者如不接受consent order，即由FTC提出正式告訴狀，該案即進入行政裁決程序。該程序亦由行政法官主持，透過正式的程序而為事實之認定。行政法官之裁決可能為駁回FTC請求之命令（即業者勝訴）；或下達禁止令。業者對行政法官之禁止令，得向FTC委員會聲明不服，如委員會裁決駁回其聲明後，業者可再向管轄之上訴法院提出抗告。

　　3. FTC裁決之效力：（1）FTC之裁決對業者固有拘束力，但依據1975年之Magnuson-Moss FTC Improvement Act 之規定，其他業者如知悉FTC已對某種交易行為（包括廣告行為）裁決為不公平或欺罔而下達禁止令，卻仍故意為之者，FTC可逕訴請法院對該業者科以罰鍰。（2）同法並賦予FTC可為被害之消費者提起民事訴訟，訴請法院准許解除契約、更改契約約款、退費或返還財產，或損害賠償。

二、保全程序（Injunctive Relief）

　　FTC若循上開處置程序，其過程頗為冗長耗時，對於遏止不法廣告，殊有緩不濟急之憾。因此1973年修訂FTC Act，賦予FTC可不循上開程序，得逕向法院聲請簽發禁制令，以收即時取締之效。惟實務上，FTC甚少採此保全程序，因聯邦最高法院已判定商業性言論亦受憲法言論自由保障，法院於判斷廣告是否不實時，態度相當慎重，以免引起外界滋生「事先審查」之疑慮。

三、命為廣告證實（Advertising Substantiation or Documentation）

　　命業者為廣告證實之措施係創設於1971年。FTC要求業者在刊登廣告前，對其廣告中之主張（claims），例如商品之安全、性能、比較價格等主張，應先提出其論據報告（special report），將有關該商品之測試、研究、或其他相關資料（如經專家背書或推薦），送由FTC彙整公告消費者及其競爭者週知，使渠等有提出質疑之機會，以確保廣告之真實。此種措施，大多適用於汽車、器具、電視、牙齒產品、洗髮精等商品廣告，頗具規範功效。

四、命補正廣告資訊（Affirmative Disclosure）

　　FTC認定廣告有不實或誤導時，得在其所下達之禁止令中，一併要求業者在往後之廣告中，以同一篇幅，揭露廣告商品並無如前刊廣告所言之情形。業者必須在往後之廣告中補正前廣告缺漏之資訊，FTC始准許業者繼續為廣告。此項措施對業者日後之廣告具有導正之作用。

五、強制履行廣告內容（Affirmative Acts）

　　廣告內容雖無不實，但業者對廣告內承諾將為之事項，並無履行之意者，FTC得命業者強制履行廣告所承諾之內容。此種措施類皆適用於贈獎、摸彩或抽獎等促銷活動之廣告。業者如未依廣告所載履行贈獎、抽獎或摸彩等活動，FTC得命業者強制履行。為了規範商業贈獎等促銷活動，FTC另訂有Trade Regulation Rule for Games of Chances in the Food Retailing and Gasoline Industries，以資規範。

六、命為更正廣告（Corrective Advertising）

　　為去除不實廣告加諸於消費大眾而產生之錯誤印象，FTC在其所發之禁止令或承諾命令中，得附加要求業者為一定期間、一定花費、一定版面之更正廣告，揭示以前不實廣告之內容，並予以更正，否則即不准為廣告。FTC僅於不實廣告確已導致消費大眾誤信，而此誤信雖在業者終止廣告後，猶有存在之可能者，始得令業者為更正廣告。自1980年後，FTC已強制業者必須為更正廣告（縱使業者已終止廣告），而非以業者刊更正廣告作為准許其得繼續廣告之條件。更正廣告之措施係由GWU（喬治華盛頓大學）法學院學生奔走呼籲FTC對不實廣告應採取之取締措施，並經法院確認並未違反憲法第一增修條款。此種措施被公認最具導正功效。

七、頒佈交易規則（Trade Rules）

　　1975年之FTC Improvement Act 䅎賦予FTC有頒佈交易規則之權。交易規則屬於行政規則之位階，而非行政指導，故需遵守一定行政程序。FTC頒佈交易規則應遵守一定之行政程序：（1）首先應調查某種行業在全國施行何種態樣之欺罔行為。（2）針對此類欺罔行為態樣，制訂相關規範，並刊登公報，使相關業者週知。（3）舉辦聽證會，使相關業者對擬具之規範表達意見，綜合加以修正後，即成為正式的交易規則，頒佈後，使業者咸遵。（4）業者如有違反交易規則之情事，得處以每日一萬美元之罰鍰。

八、各州對不法廣告之處置

　　全美各州幾乎均制訂有Printer's Ink Stature，將刊登不實廣告之行為罪刑化（訂為輕罪）。有許多州亦仿FTC Act ڋ之規定，制訂所謂Mini-FTC Act之州法，以資取締不法廣告。

肆、不法廣告被害人之救濟（Consumer Redress）

　　FTC Act並未賦予消費者對不法廣告有損害賠償請求權。仿FTC Act ڋ而制訂州消保法之各州，通常均在該州法中增訂消費者有損害賠償請求權，其賠償額有明訂其最低額者（從25至1,000美元不等，大多數州則訂為100至200美元），其不實之情節重大者，並得請求懲罰性賠償金及支付律師費用。

　　因受聯邦民事訴訟規則第23條規定之限制（請求額需達75,000美元以上，共同訴訟人間須具有共同之法律與事實問題（common questions of law and fact），及盡一切可能的通知程序，消費大眾甚少對不法廣告在聯邦法院提起集團訴訟（Class Action）。但許多州法並無類此限制，例如麻州僅規定（1）受害原因相同，（2）訴訟代表適當，（3）通知可能者，即可提起消費者集團訴訟，且其勝訴率頗高，故成為消保訴訟中的Leading State。

伍、結語

　　商業廣告在現代消費社會中扮演極為重要之角色，但其在實務運作上已頻遭濫用，允有加以規範之必要。商業廣告不僅是一種經濟活動，更是一種商業性言論，其規範自應考量憲法之意涵，不能僅以行政規範掛帥觀點思考。我國對商業廣告規範之現行法制，至為繁雜與重疊，亟待整編，尤其相關規範尚乏言論保障之憲法考量，美國法對商業廣告之規範模式，體例分明，法理清晰，頗值我國參酌。

（台灣大學法律研究所程兆暘記錄整理）