◎WTO、兩岸產業分工與台灣經濟前景

講座：中華經濟研究院陳研究員麗瑛
 

日期：91年2月5日
 

一、前言

今天很榮幸向大家報告有關「WTO、兩岸產業分工與台灣經濟前景」。首先，我會談到東協＋3高峰會，因為它對台灣的國際政經地位影響越來越嚴重。東協＋3就是過去東協原來是五國，後來擴展到十國，效果一直不很顯著，所以在1997年開始，整個東協集團自己發出聲音希望＋3。東協原本是由新加坡主導，但新加坡在整個東南亞或東亞地區的政治經濟影響力已經越來越弱了，＋3是加了三國，即日本、南韓、中國大陸。成為東協＋3之後，我們就要緊張了，把東北亞三個國家都加進去，那台灣的地位呢？所以我覺得東協＋3高峰會對台灣政治經濟的影響非常重大。
 

第二個是現在大家最關心的兩岸入會對台灣及東亞經濟之影響，第三個要談東亞雁行理論。東亞雁行理論是日本學者在1970年初發明的，他們認為東亞經濟的成長模式是像雁在飛一樣，是人字形，人字型的頭是日本。到1990年代，台灣中研院的學者將雁行理論從雁群陣尾到陣頭的時間差距檢定出來，認為雁頭是日本，雁身是四小龍（南韓、香港、新加坡、台灣），到雁尾是五小虎（馬來西亞、泰國、印尼、菲律賓、越南）。第四個談談大陸市場的東亞產業分工，之後再談純粹兩岸分工的相對優勢消長預測，然後再進入政策建議。
 

二、東協＋3高峰會的影響

1997年時，舉辦了東協＋3第一次高峰會，兩年後就得到非常顯著的成就，1999年的10＋3領導人非正式會議發表＜東亞合作聯合聲明＞，在聲明中提到要在金融、人力資源開發和經貿合作等方面取得積極進展，財政部長、經濟部長和外交部長會晤機制要逐漸建立起來。的確從1999年到現在，每年都會晤一次，而且背後有＋3的三國的智庫，在參與這樣一個推動進程和研究工作，他們未來的目標在地區金融、貿易和投資合作架構的建立。
 

在這一次的東亞合作聯合聲明中協議推動東亞合作的五方面工作：
 

（一）加強對湄公河流域開發的投入：湄公河流域就是中南半島主要的流域，將來計劃在2010年時，要建完昆明連結中南半島的鐵路，一旦2010年這條鐵路建造完成時，它對台灣經濟的威脅性就非常大了，所以台灣的經濟一定要在2010年以前起來，而且和大陸經濟的關係要成為一個主導的關係，否則台灣經濟在整個東亞局勢的布局就更難挽回。
 

（二）高度重視信息產業的發展合作：中方充分肯定並積極支持東盟發表的＜電子東盟框架協議＞，顯示了中國在整個東亞的政經勢力的影響力，各國十分重視中國對整個東亞發展的意見。
 

（三）加大人力資源開發合作的力度：2002年定為人員交流和培訓年，所以今年大家可以預期，東協這十個國家和＋3的十三個國家之間，公務員或人員之間的互相交流和培訓會非常密集、頻繁，不只是經濟，人、文化素質也要加強交流，期將整個東亞整合起來。
 

（四）切實落實＜清邁倡議＞：清邁倡議的最主要目標是逐步建立東亞雙邊貨幣互換網絡，下一步進入金融合作，最終的目標要建立亞元，那是三十年後的事情，所以東協＋3領導人高峰會等於是幫整個東亞未來整個三、五十年的願景定下一個基礎，大家就是這樣一步一步透過實體建設或是人員交流等等在推動。
 

（五）開發農業旅遊合作的潛力：啟動農林部長合作會議，中國將主辦一個農業技術與合作論壇，這個在2001年已經發生。台灣雖然沒有參與領導人非正式高峰會，但是我們參與到東協＋3後面的智庫，就是中華經濟研究院（中經院）。東協＋3後面的智庫在日本是NIRA，南韓是KIPR（Korea Institute for Policy Research），中方是國務院研究發展中心。國務院研究發展中心另外在深圳有一個民間智庫CDI，中經院1995年開始和KIRA、CDI有一個智庫間的會議，過去叫做華南經濟會議。到2001年12月，在日韓台三方的運作和默契下，現在提升為東亞經濟會議，這是我們國家現在唯一和東協10＋3這一個運作組織有正式接觸的管道。所以我們應該要繼續努力，真正能把10＋3高峰會改成10＋4，那目標才算是達成。
 

三、兩岸入會對台灣及東亞經濟之影響

兩岸進入WTO，台灣是以已開發國家身分進入的，中國大陸是以開發中國家身分進入的。已開發國家通常而言，被要求須在兩年內達成一定的關稅或非關稅削減程度，開發中國家五年內達成即可，所以不管就幅度或調適的年期都有差異，台灣這兩年的確是面臨蠻大的挑戰。這樣的一個條件下加入WTO之後，來看兩岸加入WTO對台灣產業發展影響之SWOT分析，先分析優勢和劣勢。
 

（一）優勢（Strength）：1.有外銷實力的製造業，如機械業、化學材業、電子、資訊、通訊等高科技產業及紡織業等，將因各國關稅降低或非關稅障礙撤除，市場更開放而受益。2.台灣企業在大陸投資經營多年所累積之人力資源將成為跨國企業欲進入大陸市場最佳策略聯盟夥伴，有利台灣產業升級之結盟。
 

（二）劣勢（Weakness）：1.農業受創最嚴重，預計超過九成的業者營收下降16﹪。有11項農產品產值預估將下降51﹪。初級農產品之出口競爭力將被大陸大幅趕上，台灣只在部分附加價值與技術層次較高之農產品或農業加工品具比較優勢。2.以內銷為主之製造業，如汽車業、造紙業、汽機車業、重電機業、家電工業、石化業及鋼鐵工業，因關稅調降，將面臨更大競爭壓力。3.我國證券、銀行、保險業等短期內技術及服務水準尚不足，將面臨外資企業進來搶占市場之壓力。
 

對於將來的機會和威脅，這裡做一些比較及說明。
 

（一）機會（Opportunity）：1.有在大陸投資及外銷出口之廠商將隨著大陸加入WTO而受益，其中以半導體、計算機、計算機設備、電子通訊設備、汽車、化學製品、林業製品、紡織品、環保產品等將因各國關稅削減而受益。2.入關五年後紡織品外銷不再受到配額之限制，將使得我國紡織業有再生機會。3.大陸加入WTO後，其證券、銀行、保險、網際網路、流通業等將有新商機，對台商爭取大陸內銷市場有利。4.台灣的教育服務業一旦國際化，學生的語言能力可望提升，教育體制及教學品質終將有所改善，長期而言，證券投資、法律服務、商業、保險及銀行服務等水準均將有正面影響。
 

（二）威脅（Threat）：1.短期內失業問題嚴重，政府須有良好的失業輔導再就業訓練方案，以協助提供產業轉型或升級所需之人力，方能因應。2.歐美各地未來使用進口救濟措施或反傾銷控告我國廠商之機會將增加，政府宜有因應對策。3.由於服務業占我國GDP之比例已高於製造業，我國承諾於入會後開放112項服務業，其中金融服務業及教育服務業的衝擊較大，將面臨跨國競爭。
 

四、東亞雁行理論的檢定

接下來要報告的是東亞雁行理論的檢定，資料是用1999年最新版GTAP資料庫，研究者為中研院社科所朱雲鵬（2000）國科會東亞整合型計畫，有50幾個國家，40幾個變數。它將這麼多的資料按受檢定國家分為三級，日本（工業國），新加坡、南韓、台灣（新興工業國），泰國、印尼、馬來西亞、菲律賓、中國（後新興工業國），用兩個指標，即顯示性比較利益（RCA）及貿易專業化係數（TSC）。這個研究分析出這些國家在不同產業別的顯示性比較利益追上他國的時間，預測出的結果為：
 

（一）日本被台韓追上的時間，就紡織業（13年）、成衣製造（10年）、其他礦製品（4年）、其他機器設備（8年）、其他製造業（13年）、金屬製品（較弱）、其他金屬製品（較弱）這些產業別，平均是8至13年。
 

（二）台韓被東協追上的時間，就金屬製品（11年）、電子機械設備（6年）、成衣製造（7年）、其他礦製品（11年）、汽機車及零件業（6年）、紡織業－其他金屬製品（甚短）這些產業別，平均是6至11年。
 

這代表了後發國家要去追上前段的國家所需時間較短，對於夾在中間的台韓這種經濟發展體是不利的，這顯示產業升級對我們而言是非常重要的事情，何況我們從這個研究中，發現電子機械業自1995年以後，三群體有時間落差（工業國、新興工業國、後新興工業國），收斂到相近時點的現象，所以大家也注意到自1995年以後整個全球的電子業市場競爭非常的劇烈，我們不應再淪陷在OEM、ODM即可滿足台灣經濟發展的思維模式中。
 

五、大陸市場的東亞產業分工潛力

這是我在2000年國科會東亞整合型計畫的研究，資料是大陸1995年全國工業普查三資工業企業數據庫（33,256家樣本），中國大陸的三資工業企業是外人獨資、外人合資、外人合作經營。我將投資來源國分成七組，分別是加拿大、美國一組，歐洲，日本、新加坡、南韓、港澳台、東協。這個研究得出下列的結論：
 

（一）要素投入的邊際規模報酬：1.勞力與資本均呈現邊際規模報酬先遞增再遞減：日本。2.勞力與資本均呈現邊際規模報酬遞增，即規模投資越大，回收越多：南韓、新加坡、港澳台及歐洲。3.勞力呈現邊際規模報酬先遞增而後遞減；但資本卻是邊際報酬遞減，即資本投資越大越不利：東協及加拿大/美國。
 

（二）東亞各國在大陸產業分工之相對優勢
 

最有意義的是相對優勢的部分，加拿大/美國及歐洲此二組並無統計顯著為正的TFP值，日本、新加坡有一行業，結果是南韓、港澳台及東協各有五個行業，這樣的現象顯示，中國大陸是全世界最便宜的勞力加工基地，最適合投資者為鄰近且技術接近的這些國家，越遠的、生產及科技能力層次越高的國家反而找不到顯著為正的產業。南韓顯著成功的是運輸工具業、食品飲料業、紡織業、電力電子業、服飾業，台灣在電力電子業也十分成功，所以台灣及南韓一起去中國大陸投資後，在國際市場上電力電子業仍是競爭非常激烈的，這是因為都對中國大陸產業分工成功。可是我們紡織業顯著不利，因為南韓的紡織業顯著成功，紡織業另一個中段的行業化學纖維業成功的為東協，由此可知，同樣對大陸投資，為什麼有些產業增強，有些產業反而更弱，就是一個國際生產分工架構下，是否相對別人有效益，我們思考大陸政策時應該就國際架構下去思考，而不是純粹就兩岸架構下思考。
 

六、兩岸產業分工相對優勢消長預測（2003年）

我們從國際架構的觀點漸漸縮至兩岸的觀點，此研究是屬於兩岸的研究，模型是借用台經院的模型，台經院有一個兩岸產品競爭及依賴監視指標，1996年工業局委託，經過修改，這是1999年的報告。有關兩岸產業分工相對優勢的消長圖分析結論如下：1.國際化及國內穩定投資帶動台灣產業發展，台灣具有主導產業內分工優勢之產品。這些產業包括：電力電子業（尤其是資料處理設備、資料儲存媒體、有線或無線通信機械器材等）、機械業、石化塑膠工業、基本金屬及金屬製品業。2.與大陸共榮成長型。但又可分為台灣尚具有兩岸分工主導權，如：運輸工具業、食品及飲料製造業、非金屬礦製品業，及台灣日漸喪失分工主導權之產業，如：紙及其製品業、精密儀器設備業（由第一象限向第二象限移動）。3.大陸成長，台灣衰退型產業。如雜項製造業。4.兩岸均衰退型產業。如紡織業（連續兩期均落在第三象限）、傳統製造業（由第二象限向第三象限移動中）。
 

七、總結與建議

（一）對企業界：1.掌握大陸加入WTO之新商機，研擬跨業（如銀行業、流通業、運輸業）的整合型大陸投資新模式。這裡我比較擔心的是，以我們的公平交易法的規定而言，同業或異業整合是違反的，但公平交易法如果只看到國內市場當然是對的，但如果以廠商能結盟進軍國際市場而言，是勢在必行的，我們必須重新去思考競爭政策的定位。2.為提升對大陸投資之產業內整合效益，金屬冶鍊及壓延、食品飲料業、化學及醫藥業、電力電子業、精密儀器業之龍頭廠商可出面規劃「分產業分重點地區」的整合型大陸投資計畫。3.把握「十五」計畫重視地方科研人才培養、IT產業結合發展之目標，規劃以台灣為主導之「兩岸科研分工」。4.充分瞭解台灣在東亞產業分工及兩岸產業消長之優劣勢，建立同業內部對兩岸產業分工主控權之共識。5.為維持大陸工廠營運優勢，在台灣持續投資、升級是業界掌握兩岸生產分工主導權的不二法門。6.因應兩岸加入WTO，結合外商在台灣投資科研中心或實驗室，再共同開闢大陸及國際市場是台灣經濟持續國際化的重要新方向。
 

（二）對政府政策：1.新階段之「根留台灣」大陸經貿政策宜由「兩岸產業分工」向「兩岸科技分工」提升。涉及的大陸科技人員在台長期居留、大陸學歷認證、高科技基礎性產業研發項目（如光電、生化、醫藥合作）可立即展開合作規劃。2.積極探索我國紡織業及服飾業在大陸投資及生產分工失利的原因，並速謀改善之道。檢討紡拓會、紡研中心之績效，並促其轉型跟上「國際化」的需要。可考慮規劃「東方紡織服飾時尚中心」各種軟硬體環境，以中華文化附加價值提升紡織及服務業的國際競爭力，設法超越南韓對我們的競爭力。3.積極改善台灣投資環境，使有意願及能力回來投資科研中心或實驗室之廠商，在用地取得，建築管理法規，工商大樓更新配合科技實驗設施、創投貸款等方面有自由發揮空間。這在我另一個研究報告亦得出相同結論，「經建會委託的跨國企業對兩岸生產環境的調查評估」。4.積極檢討法規並予以鬆綁，以促成台灣作為數個產業的「亞太營運中心」或「全球運籌中心」。5.因應全球IT產業及科研競爭時代的來臨，儘速開放三通有其必要性。6.開放銀行業赴大陸設辦事處或分行有迫切性。以建立商情蒐集、貸款考核之功能，以利隨時掌握大陸商情，現仍無開放設分行。7.推動「科技建縣」，倡導全民動員建設科技島，因前述研究顯示，東亞雁行理論中後發型國家追上我們比我們追前面快上太多，所以唯一的一條路為全國轉型科技建縣。將來應由各地方考量其產業特色係以工業科技建縣、農業科技建縣或觀光、服務業為主之科技升級方向。
 

（台北大學法研所財經法組鄭啟揚摘錄整理）
 

講座：東吳大學法律系余助理教授啟民
 

日期：91年2月26日
 

關於多媒體產業的發展，美國有線電視、電信與媒體等，像Time Warner或澳洲的News Group，不斷地向外擴張，也不斷切進亞洲核心。Time Warner與News Group兩集團，在中國大陸珠江三角洲的區域，已經把衛星的頻道落地在中國大陸的區域，對未來的中國大陸來講，這就是一個外資進入的起點，未來可能以試點的方式，逐漸對外擴張而迫使中國大陸對國外投資開放。在整個技術面的提昇上，多媒體產業應該整合，作為不管是向內紮根或向外發展，我的觀念是，第一點、在鼓勵高新技術發展的時候，法規政策面應該要朝向一個技術中立的原則。第二點、政府對多媒體事業的管制上，究竟要扮演一個什麼樣的角色，來面對這個多媒體的發展。第三點、如何引導產業向下或是向內紮根，向上或向外發展，這是一個不同的面向。最後是媒體產業界的產業價值鍊怎麼去做一個整合。
 

台灣的產業發展階段，先是「無線三台」的階段，後來出現有線電視，接著有線電視進入了戰國時期，再逐漸進入整合的時期。所以有線電視法，在修法的過程中，將台灣劃分成51個區，劃區以後，外資的控制逐漸進來，導致有線電視法不斷的修正，將外資投資的比例作修正，同時在電子產業也把加值型的服務加進去。所以多媒體產業，在這個時候內容開發是百家爭鳴、竄起又竄落，因為網路泡沫化，所以現在應該省思、然後調整腳步再出發。台灣多媒體的法律省思，第一個是智慧財產權、消費者權益的保障、產業競爭與整合、跨業經營的未來發展、以及未來產業叩關。
 

智慧財產權部分，當多媒體透過網際網路的方式播送的時候，目前著作權法草案正在修訂，有關與公開播送的權利，可能會因為多媒體部分的問題，會受到一些影響，所以著作權公約有規定「公開傳播權」，這部分在修正草案中已有逐漸把WIPO(World Intellectual Property Organization)的觀念放在著作權法修正草案中。另外，業者運用「技術保護的方式」，保護其著作不會被未授權者加以使用、重製。這個部分將來也會透過立法以保障業者的權益，即所謂「反規避條款」的設計，以積極讓業者去做一個積極保護的措施。在多媒體影音的部分，建議在未來可以仿照音樂著作權的方式，如果要使用這個部分做一個加值或是改變的話，應該要有強制授權的制度，付費給原來的著作權人，以衡平著作人與資訊流通利用間的利益。
 

有關消費者權益的保障，消保法第二十二條規定：「企業經營者需確保廣告內容真實，對於消費者所負義務不得低於廣告內容」，例如公平交易法第二十一條也規定：「事業不得為虛偽不實或引人錯誤的廣告」，可是，在網路服務業者來說，他究竟算不算是一個媒體的經營者？行政院消保會的解釋是(台86消保字00648號函)：依照消保法施行細則第二十三條與消保法第二十二、二十三條規定，認為網路上的廣告也是屬於消保法的廣告範圍，可是這樣的一個解釋會變成網路的提供者也變成一個媒體的經營者，就會有責任歸屬。可是真正的網路上的服務者分成好幾種，有IAP、ICP、ISP。如果只是提供一個平台的情況下，不應該負擔媒體經營者的角色。針對這樣一個ISP的部分，世界各國原則上並不會對ISP業者加以這樣的限制，在這個情況下，我認為起碼在IAP部分不一定就是「媒體經營者」，要負擔不實廣告播出的責任，否則會抑制這個產業的發展。
 

另外一個問題，是所謂「數位化商品」的問題。根據研究結果，認為「數位化商品」在本質上就不能夠等同於「郵購買賣」。「數位化商品」是一種0跟1的數位碼，對大多數的消費者而言，他不是買賣交易，而只是一個使用授權。所以對於「數位化商品」交易的目的，並非在權利的移轉、或是有體物的使用收益，而是以資訊傳輸的方式達到使用、利用該「數位化商品」，所以跟傳統商品是有一些區隔。
 

「產業競爭與整合」，也就是Cable Modem 跟ADSL之間競爭的問題，到底中華電信提供「多媒體隨選視訊服務」有沒有違反相關的法令？之前在報告的時候，主管機關（新聞局）是持一個肯定的態度，中華電信是應該受到一個有線電視相關法規的規範。我覺得在技術中立的角度上，MOD不必然一定要用有線電視法管理中華電信，所以我們知道這個法律架構本身就不是很完整。所以，分成兩個部分，第一、在多媒體加值服務的情況下，兩種都是網路傳輸協定的設計，只是網路傳輸的應用不同而已。站在技術中立的角度來看的話，不應該特別加以法律去限制。除非這個特殊科技影響了有效的市場機制，中華電信是不是有效的影響了市場機制？這是我們應該去判斷的。
 

中國大陸多媒體市場，以前是沒有這個「多媒體」的觀念，就以媒體來講，傳統的媒體的發展，媒體被視為黨的喉舌，所以也是有單一性跟壟斷性，但是現在逐漸朝向專業化跟企業化的發展。另就電話來說，中國大陸在天安門事件後開始管制電話，因為天安門事件發生，不知道為何大家都知道這個事件，後來發現原來是大家都用電話傳真方式將消息遞送回去大陸，因此大陸發現通訊很重要。所以當中國大陸剛剛開始制訂相關互聯網規定時，規定任何一個聯網的人都必須要向當地公安單位登記。中國大陸雖然在一開始的法規上很落後，但是透過外資的進入及開放，其骨幹已建設得不錯。
 

在衛星頻道部分，中國大陸目前則是有限度的開放。珠江三角洲現在已經允許AOL、Time Warner的華語電視台，還有所謂News Corp，均以試點的方式進入珠江三角洲地區，直接可以接收衛星的內容。此外，現在中國大陸除了ADSL Modem外，還有就是利用LAN的社區區域網路，直接用LAN接到寬帶社區裡面。中國大陸在2000年時，就開始針對所謂「智能化小區」（寬帶化的社區）做一個規範。對於傳輸的媒介，我們比較關心的是上傳、下載的速率，Cable Modem跟LAN在將來也許比較適合多媒體寬帶的內容。
 

大陸多媒體相關法律的淺析部分，從1990到2001年之間中國大陸不斷都有法規出現，像是「互聯網國際聯網管理辦法」、「公眾多媒體通信管理辦法」。互聯網信息管理辦法（2000/9/25）規定：分為經營型跟非經營型兩類；國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。另外，有關「互聯網電子公告服務管理規定」（2000/10/8），與不實廣告可能有一些關係。「互聯網上網服務營業場所管理辦法」與台北市的網咖管理辦法類似，中國大陸對網咖的規範其實比台灣還來得早。2001年信息產業部、公安部、文化部、國家工商行政管理總局貫徹落實國務院辦公廳，關於進一步加強互聯網上網服務營業場所管理通知的意見。企業的登記註冊和管理辦法，在2001年7月也隨之公布。另外是Content的部分對於音像的管制，還有文化部在2000年3月17日規定：文化部關於音像製品網上經營活動有關問題的通知，所以音像製品如果你想進行網上的活動的話，必須要進行許可證的制度。
 

中國大陸視頻點播的相關法規，最早的一個規定是1998年，視頻點播是高新技術及廣播電視相結合的產物，所以基本上認定視頻點播是跟廣播電視有關係的，是一種根據不同用戶對特定節目的播放要求，向特定用戶適時播放特定視頻節目的新型電視廣播模式。所以國家廣播電影電視總局正在對全國視頻點播活動進行統籌規劃，並實行統一管理。視頻點播業務原則上由依法設立的有線廣播電視台開辦，所以中國大陸在1998年就說：視頻點播業務這是有線電視台做的。「開辦視頻廣播業務，應當經省及廣播電視行政部門審核同意後，報國家廣播電影電視總局審批，賓館、飯店如確有必要，有條件開辦視頻廣播業務的，也要經省及廣播電視行政部門審批。」「根據國家有關規定，加強對有線電視頻道資源、節目資源的規劃、管理，積極利用先進技術，根據各自的條件逐步開展視頻點播業務。這是有關視頻點播最早的有關法律依據。接下來是1999年國家廣電總局關於進一步加強視頻點播管理工作的通知，其規定「開展視頻點播業務，應該要與有線電視網絡技術跟建設發展相適應，要與有線電視頻道資源、節目資源規劃管理相配合。」第二個是「開展視頻點播業務必須按照規定嚴格履行審批程序，嚴禁未經批准擅自開展視頻點播業務」。另外如果「有線廣播電視台在開展視頻廣播業務過程中可與其他單位在技術上、開發上進行必要的合作；但不得出租、轉讓有線電視頻道或變相出租、轉讓頻道開展視頻點播業務。」接下來「用於視頻點播業務的境外影視劇」，還要經國家廣播電視總局審批。這是因為中國大陸怕外來傳媒會污染到國內民眾的心靈，所以要經過審批。
 

中國大陸有線電視發展分成三個階段：1964~1983年是共用天線的階段，共同天線技術特點是全頻道隔頻傳輸，一個共用天線可以傳送五至六套無線電視節目，惟容易受到天氣環境之干擾影響。1983~1990年進入閉路電視（CCTV）的階段，這個部分大概可以攜載十套左右的節目，所以比共用天線較好。1990年到現在，則是全面高速發展的階段，中國大陸目前有9000萬的有線電視戶。
 

關於廣電制度改革，允許有線電視公司獲取電信營運牌照且經營基礎電信業務，政策面有幾個特點，第一，台網分離、政企分離；台網分離就是有線電視台跟有線電視網相分離，具政治色彩的廣播電視節目製作及播出，根據此原則把具市場色彩及價值的網路傳輸，互相區隔開來。第二，就是有線跟無線的合併，還有組建有線電視網路集團。全國廣播電視網路傳輸公司，組建公司應以現有廣播電視網路資本為基礎，建立統一經營管理的廣播電視傳輸業務，並且建立與全國聯網相應之全國經營管理制度。第三，就是三網合一及電信業務經營。「電信管理條例」，將廣播電視網路納入電信基礎設施範疇，而且規定只要符合條件就可以開展電信業務，且廣播電視網路在完成網台分離及企業化改造後也可直接從事電信業務。
 

大陸的有線電視業務分成有線電視台與有線電視網路兩大產業。有線電視台主要從事電視節目的製作、播出、發行，以廣告收入為主。但是有線電視的產業，基本的業務收入是有線電視收視費，這是目前的主要收入來源。另外有所謂的擴展業務，就是有線電視不需要雙向改造，就可以做多功能的開發，譬如說專業頻道、教育頻道、資料傳播、視頻點播（最初期的視頻點播只不過是擴展業務而已）。那增值業務？中國大陸信息產業部副部長張春江表示：「經過全國聯網、寬帶升級、雙向改造等系列工程建設後，寬帶基礎網路除可提供傳統之視頻業務，也可提供資料及語音業務之增值資訊服務，從而進軍傳統電信業務運營市場，開展包括帶寬出租、IP電話、以及寬帶接入、電視接入、視訊會議、遠距教學、遠距醫療、互動遊戲、網上證券等諸多寬頻增值電信業務。」
 

WTO開放後的契機是什麼？依照去年年底公布的WTO開放時程表，「WTO之後逐步開放其電信市場，外資進入中國大陸將沿著，第一階段是『北京、上海、廣州』；第二階段是『其他十四個省會城市：成都、重慶、大連、福州、杭州、南京、寧波、青島、瀋陽、深圳、廈門、西安、太原、武漢』；第三階段是全國範圍（即所謂取消地域限制）」。這三個層次持股比例的上限依照「25%、49%、50%」逐步、逐級、逐年的開放外資的進入。外資依照這一、二、三的方式逐漸進入，第一年：電信增值服務及無線傳呼業，第二年：移動通訊產業跟數據業務，第三年，就進入基礎電信業務。而且信息產業部在去年6月份把原來的電信增值業務從原來的9項。所有與互聯網有關的均屬於電信增值業務。2001年11月26日，信息產業部更公布了所謂十七號令，解除了兩個以前禁止外資投資的法令，分別是1993年9月規定的「從事開放經營電信業務審批管理暫行辦法」，以及1995年「放開經營的電信業務市場管理暫行規定」等兩項禁止外資投資大陸電信市場的禁令。
 

至於我們要怎麼看中國大陸，在此提供大家做參考。藉由台灣發展的技術跟經驗與大陸進行策略聯盟或合資，策略聯盟目前比較容易，但是合資因牽涉到持股比例，有人會說那就用中國聯通（China Unicom）的方式，就是透過不同的層次去投資，最後是由外國去控制。另外就是利用國營企業。因為WTO開放以後，國營企業就逐漸的民營化，民營化以後要上市，上市以後要賺錢，此時我們可以考慮用不同的模式去併購。所以利用大陸整頓國營企業的機會，考慮購併既有的國營企業，待其主導經營及體質改善以後，再與原有品牌進行合併，或許也是可以參考的一個策略模式。最後，台灣目前在多媒體的經營的確領先中國大陸，但中國大陸的基礎建設將由WTO開放中，以跳躍積極的方式積極超前。
 

（東吳大學企研所許雅婷記錄整理）
 

講座：行政院消保會黃組長宏全
 

日期：91年3月5日
 

一、消保法是啥米？

(一)一般而言，消費社會的二大主軸是由生產者與消費者所構成，為保護消費者在消費時的安全與公平，包括消費安全，消費地位、消費選擇等之消費者問題，已進展至消費者權利的層次，所以在這種前提之下，消保法就是維護此等權利得以確保實現的法律規範，包括實體上的與程序上的規範。
 

(二)消保法制定之原因
 

1.消費者在整個交易行為中，在經濟上或法律上均屬弱者。
 

2.科技發展後，帶給消費者諸多方便，但卻也帶來消費上難以掌握的危險，企業經營者較有轉嫁這些危險之能力。
 

3.促使消費者與企業經營者於訂約時，能立於平等地位。
 

4.保障消費者在新型之行銷手法中之權益。
 

5.促使企業經營者提供真實之消費資訊，供消費者作決定。
 

6.善用民間資源，結合消保團體力量，以補消費者力量之不足。
 

7.以行政力量介入消費爭議，以彌補司法救濟之緩不濟急。
 

8.增加消費爭議發生時之處理管道。
 

(三)我國消費者保護體系
 

1.行政院消費者保護委員會：依消保法第四十條規定，係為研擬及審議消費者保護基本政策與監督其實施之機關，由行政院副院長兼任主任委員，其職掌規定在消保法第四十一條，因此，行政院消保會並不是消保法第六條所謂之主管機關，不直接實際負責執行，有關之消保措施、方案，均賴中央目的事業主管機關、省（市）政府及縣（市）政府負責推動。
 

2.主管機關：依消保法第六條規定，消保法之主管機關中央為目的事業主管機關，省（市）為省（市）政府；縣（市）為縣（市）政府，消保法並賦予主管機關有調查權、處分權、行政罰、移送刑事偵查刑責等權限。
 

3.消費者服務中心：依消保法第四十二條規定，各縣（市）政府目前均設有消費者服務中心，辦理消費者之諮詢服務，教育宣導，申訴等事項，是我國最基層之消保行政機關。關於消費申訴案件之處理，消保會訂有相關之處理要點供參用。
 

4.消費爭議調解委員會：依消保法第四十五條第一項規定，縣（市）政府均設有消費爭議調解委員會，專門來處理消費爭議案件，消保會目前訂有「消費爭議調解辦法」一種。
 

5.消費者保護官：這是一個少見的公務員職稱，主要的職責係執行消保法保護消費者，只要社會上發生重大之消費事件、消保官大部分都會出面了解。其職權為受理申訴、主持調解、行使消保團體訴訟提起之同意權，及提起不作訴訟等。
 

(四)商品、服務責任：依消保法第七條至第十條規定
 

1.商品或服務應無安全或衛生上之危險
 

2.商品或服務有危險者，企業經營者應為警告標示及緊急處理方法
 

3.企業經營者違反規定，致造成消費者生命、身體健康、財產上之損害者，應負無過失之賠償責任
 

4.從事設計、生產、製造、輸入、經銷之企業經營者，均應連帶負責
 

5.企業經營者負有回收義務或為其他必要處理義務。
 

我國消保法關於商品責任及服務責任有以下特色：
 

1.全面採取無過失責任，並例外有科技抗辯。(消保法第七條第三項及施行細則第五條但書)

2.商品責任之對象及適用範圍為動產及不動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。
 

3.以商品或服務具有「安全或衛生上之危險」為責任要件。
 

4.損害賠償時，除填補所受損害之外，另引進懲罰性賠償金制度。(消保法第五十一條)

(五)定型化契約
 

又稱附合契約，一般所謂定型化契約，係指由契約一方當事人預先擬定的交易條款，消保法所稱之定型化契約，係指企業經營者為方便與不特定之多數人定約之用而單方事先預擬之契約條款，亦即一方為企業經營者，而訂約之相對人為消費者時，才有適用。現行之預售屋買賣、信用卡、甚至線上交易，均屬於定型化契約之交易，如何在定型化契約之交易下，提供消費者一個公道，消保法第十一條至第十七條及施行細則第九條至第十五條，作了如下規範：
 

1.定型化契約中所用之條款，因本於平等互惠原則，否則是無效條款，條款適用時，如發生疑義，應為有利於消費者之解釋。
 

2.契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，則是無效的條款。
 

3.廠商必須明示或以顯著的方式公告條款之內容。
 

4.消保法賦予消費者在訂立定型化契約前，於三十日以內之合理期間，消費者有一個契約審閱權。
 

5.消費者可以要求訂定不同之條款內容，亦即對企業經營者提出的內容，事實上可以就消費者個別之事實狀況要求修改。
 

6.中央主管機關可以公告定型化契約條款應記載或不得記載事項，或提供一些契約範本供消費者參用。
 

7.當「一般條款」牴觸「非一般條款」時，非一般條款效力優先適用。
 

(六)特種買賣(僅說明郵購買賣與訪問買賣)

在郵購及訪問買賣時，消費者得於收受商品後七日內，得不附理由依法定方式解除契約，亦即消費者在此種情況下，有一個無條件的契約解除權，不須附任何理由或負擔任何費用，這七天就稱為「猶豫期間」。至於何謂郵購買賣或訪問買賣，則規定在消保法第二條第八款及第九款。消保法之所以如此規定，係因此種交易型態係透過廣播、電視、電話、傳真、目錄、型錄之寄送，或直銷、登門拜訪推銷，以致消費者往往無法詳細判斷或思考，或使消費者未能有檢視商品之機會或在緊迫的時間資訊有限與壓力下，從事購買行為。此外消保法特別規定，在這二種買賣行為中出賣人負有特別之告知義務（消保法第十八條、施行細則第十六條）。
 

(七)廣告責任：廣告之意義
 

指施行細則第二十三條規定，凡利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電傳、電子視訊、電子語音、電腦等，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。其性質在民法上為要約引誘，但若消費者與企業經營者因看了廣告而訂立契約之後，則廣告內容即成為契約之內容(消保法第二十二條)，因此，假如有廣告不實之情形造成消費者損害時，刊登廣告之企業經營者、廣告媒體業者、及廣告代理業者，均須負損害賠償責任，公平法及消保法均設有相關規定。
 

(八)一九五○全國性消費者服務專線
 

為方便消費者有任何消費問題要諮詢或申訴時，不須記住各縣(市)政府消費者服務中心冗長的電話號碼，行政院消保會設置了「1950全國性消費服務專線」，消費者只要打這個專線號碼，這電話就會自動轉接到各縣(市)政府所設置之消費者服務中心，即可得到政府快速的服務，目前這個電話服務時間為機關上班時間。
 

二、電子商務交易

(一)為確保交易安全，保障消費者權益，建立消費者信心，促進電子商務發展，並提供各目的事業主管機關研討相關措施準則，行政院消保會訂定有「電子商務消費者保護綱領」，並奉行政院核定於本(91)年1月3日推動實施，各目的事業主管機關應參照本綱領，檢討現行法規推動，各業者應推動自律措施，此外，消保會並製有「消費者網路購物指南」，供民眾索閱參用。
 

(二)綱領基本原則分：
 

1.透明及有效之保護
 

2.公平之商業、廣告及行銷活動
 

3.線上資訊揭露
 

4.電子商務契約
 

5.隱私權保護
 

6.交易安全
 

7.付款
 

8.消費爭議處理
 

9.教育、宣導與自覺
 

(三)在消費者部分，希望消費者在進行網路購物時需注意到：
 

1.必須確定對方是誰？
 

2.你要買什麼東西？
 

3.計價的方式，所有的價格是否包括運送、安裝的費用？
 

4.進入網站前，需注意該網站對於消費資料處理方式。
 

（東吳大學企研所許雅婷記錄整理）
 

講座：台北大學法學系何教授之邁
 

日期：91年3月19日
 

這幾天我整理資料時，看到幾年前我自己的一份剪報，就是74年8月間的一條新聞。這個新聞現在看起來有一點怵目驚心，但當時是蠻有意思。它是說台灣有兩家很大的玻璃公司新竹玻璃與台灣玻璃(以下簡稱「新玻」與「台玻」)，其中新玻在民國74年8月1日具狀向台北地院控告台玻違反內銷比例的協議。這兩家公司在民國74年8月1日之前曾經協議要劃分市場，白紙黑字寫著，結果有一家不遵守--台玻違約偷跑，所以新玻就具狀向台北地院告台玻違約。背景新聞還提到在民國73年間，有一家競爭對手景太玻璃公司要進入這個市場，這兩家就聯合起來降價，把景太玻璃公司趕出這個市場。還提到，這兩家公司過去劃分市場壟斷的利益，在民國73年下半年因削價競爭，雙方共短收三億多元的營收。所以我們知道在民國70幾年間，一個很有趣的現象，就是聯合行為居然能夠白紙黑字地告它違約、債務不履行而對簿公堂，以現在來看真的是很荒唐。也說明了民國80年公平交易法立法、民國81年付諸實行，為我們國內注入一股競爭的環境，樹立了競爭的法治，差不多十年間也改變了企業界的作法、想法。當然從這個新聞也可以看出，國內公平交易法的實行有它的成效。
 

公平交易法在民國80年2月4日立法通過，經過一年籌備、宣導，民國81年2月4日正式施行。民國81年開始實行的立法基本上是兩法合一，把國外反托拉斯(anti-trust)與不公平競爭(unfair competition)兩法合一，確立國內公平交易或競爭體制的立法，兩法合一在世界各國來說是比較獨特的。在立法的時候考慮到，初次有這樣一個法例，怕引起對產業界、工商界太大的衝擊，所以可以看到低度立法的痕跡。尤其在行政責任方面，民國88年2月修法之前的第四十一條是相當低度的，也就是第一次違法，要求業者停止或改正，再次違法，才能處以100萬元以下的罰緩。
 

第一次修法在公平法施行後七年，已經有施行七年的經驗，民國88年2月3日修正通過。那個時候我剛好在公平會服務，有幸瞭解到一些修法內涵等問題。這一次修法主要是把公告制度全部拿掉，除了最重要的廢除第十條第二項獨占公告的制度，第十一條第二項市場占有率五分之一的公告以及第十八條的日常用品的公告也廢除。這些公告制度在學理、實行上，都有其困難性。另外，在修法時，第三十五條確立一個很重要的制度，就是「先行政後司法」，就是對於過去司法行政並行的聯合、獨占、仿冒，確立先行政後司法的原則。當然更重要的就是第四十一條的修正，採取最近歐美在執行上比較主流的「重罰主義」，從第二次才能罰100萬元的罰鍰，馬上跳到第一次就罰5萬到2,500萬，再一次就10萬到5000萬。這當然也符合美國或歐體在90年代以後在反托拉斯部分採取的重罰主義，符合整個立法執法的潮流。另外一個很重要就是第四十六條的修正，過去立法的時候，其他法律有規定的公平會就不介入，而民國88年第一次修正的時候，把公平交易法抬到一個蠻高的地位。當然我們不能說這是一個經濟憲法，不過立法的時候的確是對公平交易法、公平會有蠻多的憧憬與期許，其他的法律如果與公平交易法牴觸，公平會、公平交易法的執行仍然有介入的空間。這時候當然要判斷其他法律的特別規定，是不是符合公平交易法立法的意旨。當然立法意旨要解釋恐怕很費周折，不過立法者的用意與苦心我們是瞭解的。簡單的說，第二次修法除了一些文字或枝節的修正外，有前面提的那四個地方。我剛剛說嚴格來說有三次修法，但民國89年第九條的修正，在我看來並不是什麼重要的問題。
 

接下來就是這一次的修法。我想各位手邊都有新舊條文對照表。這次的修法有兩大重要的部分，它是呼應兩方面，第一部分是配合行政程序法的修正，第二部分是因應經發會有關企業界部分所做的決議與共識。
 

前面一部分有關配合行政程序法修正的部分，主要是把一些執法的規定、管理辦法的規定，提升到母法來，事實上在立法制度、或是執行影響面並沒有很重大的改變。譬如把公平交易法施行細則、多層次傳銷管理辦法的部分提升到母法位階，第五條之一、第七條、第四十二條之一都是原有的條文，其制度與法意都是原來公平交易委員會一直在執行的。有關第八條多層次傳銷的定義，也是原來多層次傳銷管理辦法就有的。又譬如第十二條、第十三條、第十四條有關結合可以附附款的條文，及違反附款的法律效果，也都是原來細則的條文。另外如配合行政程序法增定一些例外許可處理的期間、附款的種類，過去在執行面上也一直都是這麼做的。又如第十六條撤銷廢止也是在文字上配合行政程序法，這個也是過去一直在做的。第二十三條之四有關增訂多層次傳銷管理辦法的授權，是呼應行政法上授權明確性的問題，也沒有做實質上的修正。增訂第二十七條之一有關當事人申請閱卷之處理原則，是為了授權依據的明確性，這一部分事實上過去公平會也一直是這樣處理。所以有關前面這一部分，呼應行政程序法之修正，乍看之下法條變動很多，文字也變動很多，但就我個人觀察，就整個執行面沒有什麼實質的衝擊或影響。
 

第二部分涉及因應經發會的決議與共識，作結合管制的修正。這一部分我個人覺得在制度面是有一些改變。一直到修法之前，結合一直是採事前管制之申請許可制，這個制度施行了十年。當然大體上，我們知道各國有關結合管制的立法，無非是事前管制或事後管制，基本上各國都採用事前管制；事後管制很少有國家單獨適用，像德國立法是在若干比較不重要的情況配合事後管制。這種設計是可以想像的，一個競爭主管機關要管制結合，若事前允許事業結合，事後管制介入，或是某一些股份已經被取得了，如何讓事業回復原狀等等，都是相當大的一個法律工程，所以各國基本上到目前為止，都採事前管制制度，這一點當然沒有問題。只不過事前管制有兩種，一種是事前的申請許可，一種是事前申報與異議；大體現在世界各國是採後者，我們修正後的法例也是採申報異議的事前管制。修法之後的制度跟原來制度有什麼不一樣呢？事實上，就事前管制的部分是一樣，只不過以前我們所執行的是事前申請許可，大大小小的案子都一定要競爭主管機關做一個許可的決定書，業者拿到這張護身符才可以去結合；異議制是說，業者向主管機關申報，如果主管機關在一定的等待期間(waiting period)沒有說no，那你就可以去做，主要的區別點就在這裡。當然我想整個制度變革，很大的一個部分也是因應工商界的要求，因為工商界已經反映了一段不算短的期間，企業的併購、企業的結合在市場經濟是很頻繁的，雖然門檻有高有低(從20億、50億，到現在是100億加10億、200億加10億)，只要達到門檻就一定要向公平會申請，申請可能要一段時間，企業界還要花費所謂的法律成本，如要請律師事務所、會計事務所做一些文件處理分析。在以下的第三部分，我們會談應該怎麼做？是不是真的會快一點？或者真正會達到業者所說的減少麻煩？不過第十一條這樣的一個變革，至少從法的制度來說是跟以前不一樣的。附帶而言，第十一條之一將過去一些納在結合規範的情形排除，認為不需要把它當作結合規範之類型，這一部分在過去公平會實際的案例中，其實早已用簡易申請程序來處理，事實上等於是很少去做實質規範。當然像歐體等國家之立法早已認為此類結合活動不需要用結合來規範，一些關係企業、集團公司間、或子公司與母公司間股份變動，實質控制從屬關係根本沒有變動，對整個競爭結構沒有實質影響。
 

整個結合制度，除了由事前申請許可改為事前申報異議制之外，我個人認為埋藏在這裡影響比較大、將來也會延伸問題的，可能是修正後的第十一條第二項。這裡當然也是呼應金融業界的要求，把金融事業結合的標準，與非金融事業的結合標準分開，這種立法當然不是一朝一夕，而是長久以來，金融事業主管機關財政部，一直為業界向公平會反映這一點。我們知道國內原有行庫的營業額是蠻大的，縱使在開放銀行經營後，新銀行的資本也很大，相對地生意也要做得很大，所以過去的門檻(上一年度營業額)20億元、50億元，幾乎只要有金融業的結合就勢必要向公平會申請。所以在這裡將金融業與一般的產業的門檻標準分開。公平會做了不同標準的立法後，一般產業是100億元加被吃掉的10億元，金融業是200億元加被吃的10億元，所謂「被吃」是指被併購、被取得的。這樣一個制度不能說解決了這個問題，就認為很好，我們還要看會有什麼影響。比如有線電視也是一個蠻大的產業，它也可以說為什麼金融業有一定的標準，有線電視也要搞一個標準；明天八吋晶圓、十二吋的晶圓等高科技的產業會說，設一個廠都要幾百億，這一類產業若要結合勢必都要向公平會申請，這個太麻煩了，我也要搞一個分門別類。所以第十一條第二項是解決了一個問題，但是深層地可能會衍生出類似的問題，這是我們可以預見、思考的問題。事實上我在民國82年的時候，就替公平會做過一個有關各國結合的委託研究案，也曾就這個問題試著尋找，各國在管制門檻上是不是有分業，而事實上沒有。因為實際的執行面不太可能，也不能面面俱到。今天在立法上我們特別照顧了金融業，往後其他產業可能也會循例把門打開，那個時候在執行面上，應該如何進一步善了？有待大家來思考。
 

另外這次修正把過去的單門檻制改成雙門檻制。原來第十一條條文「參與結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告的金額者」，我個人覺得也認為是雙門檻。當然這次把「之一」修掉，在中文的文法上好像更有雙門檻採取的空間而已。所以這一次把「之一」修掉，各位不要把他當作是一個小事，無關宏旨，事實上它隱含的意思是我開始要搞雙門檻，的確公平會最近公布的就是雙門檻。這也是一個各國在結合規範執行上一個可以採納的方法。因為整個結合管制的精神，無非是一個事業外部經濟力的擴張對競爭結構產生的影響，比如美國聯邦交易委員會(Federal Trade Commission)、歐體等各國採取的結合規則，都是要呼應這樣一個立法規制的精神。比如一個很大的事業去收購一個很小的公司，事實上不會對競爭有什麼影響，總是要有一定經濟力量的事業去合併或是取得一個某一程度事業的控制，這樣的外部經濟擴張，才比較會對競爭的結構產生影響。所以事實上雙門檻制已經變成各國在立法執法上的一個主流。當然現在文字上把它調整的更圓滿，這也是在結合制度上一個很好的轉變、一個很好的開始。總的來說，這一次修法我個人覺得焦點可以放在結合制度的變革上面，這是一個結合規範的里程碑。
 

事實上可以進一步來觀察這樣的一個修法過程，可以從各個層面去探討。我這裡只是提出我個人的看法，我們可以試著來看前幾次的修法，其修正的方向對不對，對修法之後執行的影響。剛剛談到第一次修法的幾個重點，像獨占公告制度的廢止(當然也有其他相關的公告制度廢止，但我覺得影響層面沒有那麼大)，我個人認為是一個很正確的修法。事實上當初立法時，我們採取世界上很少有的獨占公告制，據我個人了解只有韓國採該制度；在法理上就有可以討論的空間，花很多執行的成本，然後在真正個案的處理上又遭遇到困難。各位可以從實際上的案例來看，在民國88年修法之前，公平會都沒有處理過獨占的案子，如果有的話至少不能正正當當地用第十條，有一些可能隱藏在第十九條或第二十四條。所謂修法當然不是無的放矢，的確我們把獨占公告制度廢止後，可以看到這樣的一個作法是對的。當然我們也不能說民國88年之後幾個獨占的案子，如大台北瓦斯、飛利浦的案子(當然飛利浦的案子還週折之間)，一定歸功於第十條；其相當的層面也是在於先行政後司法使公平會比較沒有後顧之憂。但是獨占公告的廢止，可以使獨占經濟濫用的執行比較沒有制度上的一些桎梏、束縛，這是我們可以理解的。
 

第一次修法另一個特點就是先行政後司法。民國88年修正到最近幾年看下來，據我個人記憶，好像還沒有案子用到司法、用到刑法的。確定先行政後司法這樣一個原則，雖然也有它不周的地方，但是我個人覺得對我們國內公平交易法執法至少有一個好處，因為不會馬上動到刑法，執法時比較沒有心理的壓力。比如第二十條的仿冒，過去執法人員認為只是仿冒而已，馬上有三年以下有期徒刑。另外像公平交易法第二十二條的營業誹謗，當然第二十二條不是先行政後司法的問題，不過因為它有刑法的陰影，無形中對執法人員有一種壓力，不過就是整個公平會的態度會趨於比較避免動用到刑法的一種思考。當然一段時間先行政後司法之後，我們也可以由這個問題更延伸出來，刑法在公平交易法中是不是需要廢止？有沒有它存在的價值性？就我個人瞭解，除了美國反托拉斯的休曼法還一直保留1890年刑法的處罰之外，歐洲各國因為經濟法律除罪化，差不多在近二十年慢慢地都去除有關刑法的處罰。當然像法國有若干條文都有一些刑罰，不過法國的刑罰是有分好幾等級的，有一些只是純粹罰金，真正因為經濟犯罪而要去坐牢的想法，在歐陸各國已經慢慢去除，純粹只是行政上的一個處置。譬如說以高額罰鍰使它從經濟上去考量，做這個事業的確划不來。我個人認為先行政後司法有它的正面意義，但可進一步第二層地思考刑法存廢的問題。
 

第四十一條在民國88年之後發揮無比的威力了，幾件大案子，如一個案子罰了1億3,300萬元。我剛才說差不多這十幾年來，重罰主義等於是國外反托拉斯的一個主流，我們當初立法時也說「窮化犯罪人」。事實上窮化犯罪人是一個概念，主要在美國、歐體這些國家，從商人總是在商言商這個角度來觀察，法律重罰的結果，讓你覺得搞一個卡特爾不划算。像前一陣子歐體就罰了瑞士的一個大藥廠，中間也牽涉到法國的藥廠、德國的藥廠、和兩家日本的藥廠，罰了幾億歐元。這些藥廠搞維他命聯合，每一個人吃一顆維他命多繳幾毛錢，全世界多少人在吃維他命！有一些維他命食品添加物、或狗的飼料裡面也有維他命，每一顆多增加幾分錢，它們的暴利有多少？這些例子在這幾年來不勝枚舉，法國2001年修法也是將其罰款再提高。
 

我個人認為第四十一條如果要進一步討論的話，可能會給我們一個思考的問題是在於我國是兩法合一的。國外這幾年來有關重罰主義的執行上都是針對反托拉斯跨國的事業、搞聯合全世界的市場；而結合等一些違反競爭的行為，一般都沒有什麼處罰，如果有，也是程序罰，不是很重。但是我國兩法合一，例如多層次傳銷或部分不正競爭的案件，它的違法非難性是不是一樣？也就是在我國兩法合一的情況之下，如何同時適用第四十一條，公平會處分的一些罰鍰的標準有沒有必要分開。這是涉及到兩法合一存在的執法困境。
 

第四十六條就更有趣了，第四十六條修正從民國88年到現在已經三年了，好像還沒有用過這個大刀，這的確是一個很難用的刀，第四十六條的執行有其實務上之複雜性與困難性。因為我們發現國內的目的事業主管機關，就是產業頂頭的直接主管機關，差不多有兩種極端的態度，一種是事事都護著業者，這時候你就要思考第四十六條的態度；另外一種是希望公平會當目的事業主管機關的太上機關，因為它(主管機關)不敢管它的業者，這時候也可以反面來思考第四十六條。所以第四十六條修法已經三年了，就如何執行，當初公平會會內也曾經思考，我們也不會說一定要「落實」第四十六條，這太重大。只是遇到某一些產業，尤其是跨產業有關競爭議題的處理，第四十六條將扮演怎樣的一個角色？
 

最近這一次的修法主要是放在結合，我剛才也說就規範方面，結合制度的改變，不但呼應了業界的要求，也與世界規範、立法執法的主流來接軌，這個是很好的。但是在座各位業界的同仁，包括法學界、企業界人士，我們可以回頭過來想，這樣的一個改變，對將來業界有什麼實質上的好處？當然業界要求縮短時間，的確這一次修法也是縮短時間，正常的異議期間是三十天，還可以更短；要進入實質審查案子，最長還可以再延長兩個月。好像是快了，但是真的要說是快還是慢，我們要回頭過來比較，過去還沒有修法的時候，不夠快嗎？事實上我剛才說過第十一條之一、或是過去公平會的結合簡易處理程序，如7-11等關係企業，結合後對市場沒有什麼影響的，都已經用簡易處理程序處理，那不夠快嗎？我不知道最近這兩個月有沒有結合駁回的案子，如果沒有的話，公平會十年到現在，只有駁回三個結合的案子。那些沒有駁回的案子，我想等一下公平會的同仁可以提出案子平均處理案件的時間是多少，採行異議制會不會更快？這可以供我們一個思考。國外採取異議制不是快慢的問題，而是認為不重要的我就不審，我認為重要的我就好好的審。所以可以再觀察，將來異議制會不會更快？或者在異議制下執法的的機關要用一個什麼樣的標準？哪一類型的案子、哪一些產業可以再縮短？真正要進入另外一個月的案子是哪一些、標準又在哪裡？可能要分門別類，內部自己要做的功課可能更多。不過我想公平會這一部分的作業可能已經做得很好了，只是學者總是說些廢話而已。另一個層次是，現在若干結合的規範是不是也可以類型化，就像聯合的類型化。當然在國外可能有一些自動豁免的設計，但在目前國內現行的體制下，如何去操作一個月，更短時間適用的類型在哪裡，用什麼樣的一個標準。這是官民兩方面的問題，你要讓老百姓知道一樣是水泥業，它的為什麼三天就下來，我的為什麼要搞個兩個月。這是一個執法透明性的問題。
 

另外我個人真正比較擔憂的一個問題是，兩個月真的要實質處理一個案子夠不夠？當然我們可以說台灣沒什麼大案子，沒有說像國外兩個跨國公司，航空公司、飛機製造公司要合併，或兩個大的鋼鐵廠要合併，但事實上很多案子若要進入實質審查，兩個月夠嗎？我個人沒有忘記的話，若干涉外或域外結合的案子，它原來經過精密的法律設計，甲國、乙國、丙國中間夾雜兩三個paper companies，它因為稅務上的問題搞來搞去，你要破解他的法律障眼法，去掌握他在各國的資產，以辨別其產業影響與市場的劃定。類似的案子，光作初步的分析可能就要三、四個月、半年的時間。當然時間與工作人數是要一起考量，但是那時候公平會兩百個人可能就不夠了，應要求更多的員額。如果有這種時間壓力，有關結合的案子又會回到過去一夜無事，春水又沒有人去吹皺。但是真正的結合制度應該是去管制真正會對產業競爭產生近期、中期、遠期影響的案子，這種案子在現行制度人力下，時間夠嗎？
 

雙門檻當然是一個好的開始，不過我個人認為產業分開標準可能會是一個紛擾的根源。就我個人瞭解，真正把結合制度的規範管制發揮到作為競爭法的重要部分，可能要假以時日，任何執法有經驗的國家都是這樣。這種經驗包括平常對產業資訊的掌握，經過若干案子的歷練，然後要有高素質執法經驗豐富的執法人員，這一點公平會是沒有問題的。有各種因素的配合，結合才會發揮一定的功能。
 

我們知道幾次修法總是去呼應某一些東西，總是針對某一些東西，如果現在我們比較宏觀地來看公平交易法，它有哪裡要修？或者有時候不一定透過修法。我個人一直覺得法律貴在執行，有時候某一些文字不一定要修得怎樣才能夠怎麼樣。我們看休曼法一直都沒有動，一直是那八條，不過畢竟那是英美法系，有比較大的解釋空間。就我個人粗淺的瞭解，目前有執法上的困難而需要動到修法的問題，則我們可以去探討一下；或是一些老擺在那邊根本沒有用的條文，就像公家機關有一些一直沒有發揮效用的冗員，就要重新檢討它的功能，這個可能就要修。又像是有一些制度規範沒有發生它原來規範需要的效果，這就可能要修，譬如聯合。
 

聯合規範目前遭遇到什麼樣的一個困境？目前可能遭遇證據蒐尋上、處理案件的調查工具、調查方法等等的問題。國外的法制上，現在就此問題談得比較多的競爭法主管機關，還有我個人也接觸過蠻多的一些歐體國家，都還沒有司法上的權力，這是各國引以為憾的。不過總是在制度上放進窩裡反條款，把它法制化，可能間接有助於調查。我個人了解過去若干案子中，也有事後給予跟競爭主管機關合作的業者比較寬厚的待遇，事實上這可以法制化。這是在執行端的問題，但我認為聯合比較急迫的問題是在前面的構成要件、以及例外的問題，也就是如何去做比較好的解釋。當然這一次修法把聯合的形式構成要件及實質構成要件(特別對市場競爭這一部分)也放進來，但是真正在執行的時候，如何適度地拿捏什麼樣的聯合需要規範；真正容不下的時候，是不是可能在例外這一端開個彈性的門閘。現在的七款捉襟見肘，這是可以檢討的。聯合制度如何再重新設計，今天如果有第八款例外，大家來審查，會不會又變成一種結合的審查，還是設計一套自動豁免的情形，都可以考量。構成要件是主管機關認定的問題，但若把構成要件抓得太緊，很多的案子會跑到例外許可來，例外許可本身的空間又有限，當然我只是把我的問題提出來就教各位。
 

獨占現在好像實行得蠻好的，不過第五條第二項十年來好像沒有用過，它是不是沒有功能呢？它能扮演什麼角色呢？我們從來沒有去追究過，然後這個條文在這邊藏了十年，這個是一個可以思考的問題。
 

這次我們把結合做了一個翻天覆地的改變，比較聳動地說，跟以前完全不一樣。如果沒有透過立法，我們是不是可以在實務上檢討某一些類型的結合根本就不需要規範。譬如說把7-11這種結合的案子，從結合裡面劃出去，會不會影響公平交易法的執行？我們看十年來占結合案子的比例那麼大，我們可以檢討一下它的功能何在。一個法總要去看它的規範功能。我個人今天談了很多結合，最後什麼是結合？什麼樣的結合我要去管？我要用一個什麼樣比較宏觀的態度去管？我覺得如果要研究的話，7-11的結合就是一個很好的例子，我們一開始就用結合來管。這個問題過去我也跟第一屆的廖前副主委談過，我請教他為什麼用結合，我們那個時候期望的角度在哪裡？現在可能已經超過三千家直營店、委託加盟店、特許加盟店，如果一直用結合管下去，或是透過一些制度過濾而決定不用管了，但是你仍然是結合。競爭主管機關終極的規範目標在哪裡？現存制度下所引發限制轉售價格的弊端一直存在；當然有時候這已經不是修法的問題，但談修法的話要看原來法的制度與實行的落差點在哪裡。
 

另外第十九條的問題也可以談。第十九條也是蠻複雜，其真正要去規範的意旨何在，當然可以再思考，這幾年有蠻大的改進是蠻好的。我覺得第十九條現在已經可以掙脫出「當然違法」、「合理原則」的問題，而真正去看出個別限制競爭的規範擺在這裡，是要第十九條達到什麼樣的規範目的。
 

我個人相當佩服第二十四條的存在，它用那麼少、那麼俐落的條文文字，居然可以扮演30%的功能，相當可喜可賀。但這也是我們值得去探討的立法層面上問題，為什麼很多問題我們不敢有名有目地用其他條文，一定要把它塞到第二十四條，一定有一些思考的盲點，有一些事實上或法律上的問題。那麼多案子放在第二十四條，其妥適性如何？都是可以思考的問題。另外，我常常在想與其這麼嚴肅地面對第二十二條，乾脆把刑事責任廢止；如果真的符合刑法上誹謗罪，你就讓它去那邊，但是在不正競爭方面胡言亂語的，就應該回歸到第二十二條。
 

最後罰鍰方面，可以引人深思的就是我們現在兩法合一，把反托拉斯和不公平競爭搞在一起，這兩個法在各國立法或執法上有不同的評價、不同的規範目的，罰鍰的標準一樣，其妥適性如何？我只是提出一個可以思考的原點或起點而已。如果有一天要叫我們再重新思考公平交易法立法的問題，兩法是不是可以擺在一起？我記得應該是前年到大陸北京，他們正在搞反壟斷法，北京的法制報記者就問，台灣是兩法合一，你認為是兩法合一好、還是分開好，在這裡我倒是覺得這樣一個問題可以嚴正地來思考。我們公平交易法實行了十年，十年在各國競爭法都是一個很年輕的經驗。也很高興看到我們公平會有很多年輕優秀賣力的同仁，不過這當然是一個累積經驗，作為一個法學研究者，我有機會觀察到其立法面與執行面，如何使法的制定與執行做得更好，是大家共同的期望。
 

(台灣大學法律研究所羅培方記錄整理)

講座：成功大學法研所蔡教授志方
 

日期：91年4月12日
 

一、一個公法上的危機問題：訴願決定違法，而相對機關束手無策

一個違法或不當的行政處分，可以對它提起訴願，而對於訴願的決定如果違法時，原來的訴願人，或其他的利害關係人，可以進一步提起行政訴訟。可是作為訴願相對機關的原處分機關，或是根據訴願法第二條第一項規定被提起訴願的原受理申請而逾期沒有作成行政處分的那個機關，能否對於訴願決定不服？或者說，明明訴願決定一看就是違法，那該等機關又能怎麼辦？面對此一情況，可能很多機關會有兩種反應，第一種就是上級官大學問大，只好接受。另外一個反應，就是下級有什麼樣的途徑可以向上級表達？這個途徑是不是法律所規定的？還是只是單純有機會向長官表達一下意見就算了？
 

二、訴願決定違法的諸態樣與類型

(一)管轄有瑕疵
 

所謂訴願決定管轄有瑕疵，指的就是欠缺管轄權。我們的訴願管轄採取所謂的單一管轄原則，與其他的訴訟制度不太一樣。其他的訴訟除非是專屬管轄屬於單一管轄以外，還有所謂的競合管轄，甚至民事訴訟還可以合意管轄，由兩方當事人合意決定第一審的管轄法院。行政訴訟就沒有合意管轄，但還是有專屬管轄與競合管轄。欠缺管轄權或是對案件並沒有實體決定權的時候，是不能受理。不能受理基本上不僅表示沒有管轄權，而且是根本就欠缺事物管轄權。
 

(二)決定組織不合法
 

訴願決定違法的另一個類型就是決議的組織不合法。訴願決定的組織不合法，訴願法第九十七條規定構成可以提起再審。這裏所稱的組織不合法，不是僅指平常靜態組織方面要受到第五十二條第一項和第二項規定的拘束而已，還要受到同第五十三條規定的拘束。訴願決定應依訴願委員會會議的決議，決議要有委員過半數出席，出席委員過半數的同意。
 

(三)訴願決定違反其他程序
 

訴願決定違法的第三類型是違反訴願的其他法定程序。譬如訴願不符合法定程序或程式，不能補正或通知補正，逾期不補正而仍然予以受理。
 

(四)訴願決定違反程式或方式(訴願決定的要式性)

訴願決定違法的第四種類型是訴願決定形式的違法。訴願法對於訴願的決定方式，有嚴格的要求。訴願法第八十九條規定，訴願決定應載明事項，缺一不可。
 

(五)訴願決定實質違法(=違反實體法)

訴願決定違法的第五個類型，是訴願決定實質違法。訴願的決定實質違法，是指訴願決定機關認定的事實錯了，法規也適用錯了。
 

(六)違反應迴避之規定
 

訴願決定違法的第六大類型，是參與決定的委員違反應迴避的規定。至於應迴避而沒有迴避的問題，視情況而定。有時候該迴避沒有迴避，但是並沒有偏頗，也沒有影響到整體，譬如其他的委員超過二分之一通過，該迴避的只是少數意見，縱然有偏頗，但也不影響決議的結果。如果對結果沒有影響，對於這樣的訴願決定，訴願人還是可以提起行政訴訟，雖然對結果其實沒什麼影響，但是為維護訴願決定的公正形象，讓人民有信賴可能，還是要論以訴願決定違法。
 

(七)適用法規錯誤
 

訴願決定違法的第七大類型，是適用法規有錯誤。譬如應適用A法規，卻適用B法規，不應適用而適用，或是該適用而不適用。
 

三、訴願決定違法訴願相對機關的可能救濟途徑

(一)訴願決定管轄有瑕疵的救濟
 

訴願法第十二條的第二項規定，沒有管轄權的機關，就訴願所為的決定，其上級機關應依職權撤銷，並移送給有管轄權之機關。所以訴願決定機關管轄有瑕疵，訴願相對機關可以主張原來受理訴願機關所做的訴願決定，因為沒有管轄權，而將其訴願決定撤銷，並移轉有管轄權機關，這是救濟的途徑之一。
 

(二)確認訴願決定無效？
 

實務上認為，機關立於人民之地位被處分時，也可以依諸如地方制度法第七十六條第五項規定，受代行處分之機關認為代行處分之機關對它做的處分有違法，也可以進行行政救濟的程序。不過只限於違法，與訴願法第一條第二項，包括不當也可以提起，是不太一樣的。不過還好訴願法第一條第二項並不限地方自治團體，還包括其他公法人等。大部分的學者都認為訴願的決定是行政處分的一種，所以訴願法沒有特別規定的，行政程序法當然可以用。我前面說過，如果訴願確定後，有關機關就受到拘束，如果受到拘束當然不能提起訴訟。所謂確定，根據我的研究，確定力的發生時點有相對性，訴願決定確定力的主觀範圍，只有相對性，而不是統一的。對於訴願人、相對人，可能是同一的，對於其他第三人可能是不同一的；訴願相對機關也會收到訴願決定書，可是能不能提起行政訴訟？問題點在這個地方。如果是可以，而沒有在兩個月之內依法向該管的高等行政法院提起行政訴訟的話才確定。如果根本就不可以，那麼收到訴願決定書就確定了。關鍵點就在於訴願相對機關對於違法的訴願決定，能不能提起行政訴訟。如果可以提起，到底要多少期間？當然要視訴願種類而定，如果撤銷訴訟，依行政訴訟法第一百零六條的規定。如果是確認訴訟，行政訴訟法就沒有明白的規定，學者認為行政訴訟法第六條第二項規定，要先請求確答，這種確答與行政程序法第一百十三條規定的非爭訟性確答並不一樣。
 

讓我們再回過頭來看行政程序法第一百十七條，第一百十七條規定違法的行政處分在法定救濟期限過後，原處分機關得依職權為全部或一部分的撤銷。這種情形是說在法定救濟期間後，如剛才講的訴願決定，也是一個行政處分而違法的話，剛好訴願人、受益人不會提起訴訟，縱然提起也欠缺利益，會違反行政訴訟法第一百零七條第一項第八款規定的欠缺保護的必要要件，那麼應當要裁定駁回。可是對訴願相對機關來講，如果可以救濟，救濟期限後還是可以促使原決定機關依照行政程序法第一百十七條去把他撤銷。如果違法的訴願決定相當於行政處分，在法定救濟期間後因為對訴願人有利，他不會提起，所以經過以後就確定了，發生形式的確定力，但是不等於發生實質的存續力。不過，這裡面有所謂的不得撤銷的條款，有這樣情形的話，就發生實質存續力而不能被更改。
 

(三)意見陳述？
 

至於公務員服務法第二條所規定的意見陳述，效果比較差，而且這裡可以陳述意見的是公務員，而不是機關。我們的處分是以機關的名義作成，我認為這一部分不能引以為依據。
 

(四)對己訴訟？
 

如果訴願決定違法是無效的，無管轄權包括欠缺事務管轄權的部分，我認為都屬於無效，可以用確認無效之訴來救濟，不是訴願的範圍，而是行政訴訟的範圍。如果只是其他的違法而不重大明顯，那只是得撤銷，就用撤銷的方式救濟。如果認為它違法得非常嚴重，應該歸於無效，則運用行政訴訟法第六條的確認無效之訴。如果訴願決定的違法不是無效，而只能撤銷，則除非允許所謂的對己訴訟，就那些不能應用行政程序法第一百十七條的，上級也不能依職權撤銷，那就必須採取德國所謂的對己訴訟了。對己訴訟存在於同一個系統的內部機關，我不服你所做的決定，我只好到司法機關告，由司法機關來裁判。
 

(五)法律漏洞的填補與修法
 

我在論文書面資料中提到，行政訴訟法第四條第三項是不是應該在訴願人以外之利害關係人後，加列一個「或訴願相對機關」。行政處分要不要更清楚地增列「或訴願決定」。我們行政訴訟的程序標的是包括行政處分或訴願決定，可以單純以行政處分為訴訟的程序標的，包括行政訴訟法第四條第一項的撤銷訴訟或第五條第二項的課以義務之訴。也可以併列訴願的決定為程序標的，也可以單純以訴願決定為程序標的，特別是在行政訴訟第條第四條第三項規定，由訴願人、參加人以外的利害關係人所提起的，就僅限於訴願決定。至於再審，我認為訴願法九十七條的相對的利害關係人，也要把訴願的相對機關增列進去，這樣才能確保訴願的決定沒有違法，不能因為對人民有利的違法就沒關係。對訴願決定違法沒有完整明確的規定相對機關的救濟，是一個大缺漏，應該有一些相關的規定來填補。
 

(台灣大學法研所羅培方記錄整理)
 

◎論訴願相對機關對違法訴願決定之救濟途徑

◎公平交易法新近修法之觀察

◎消費與生活－消保法是啥米

◎兩岸多媒體產業發展之法規淺析

◆專題演講摘要