本會於本（89）年10月30、31日假本中心會議室，舉辦「第七屆競爭政策與公平交易法學術研討會」，研討主題包括：（一）石油產業與油品市場；（二）產業發展與競爭法；（三）限制競爭問題分析；（四）公平交易法問題研析；（五）醫療市場與公平交易法等五項主題，共計發表十二篇論文，謹將各篇論文摘要分述如下：
一、就競爭法觀點論供油業者之關鍵設施共享
報告人：中山大學管理學術研究中心主任張教授玉山、中山大學管理學術研究中心助理研究員李淳
在經濟自由化、公營事業民營化等主客觀情勢的發展下，油品市場事業的自由化不但成為我國的既定政策，並且隨著台塑油品於民國89年9月進入市場，油品市場之競爭已正式邁向競爭，隨之而來的則是許多競爭法上的新興課題。本文主要之目的，即在於探討供油業者關鍵設施共享之重要問題。其中，就供油業者間關於資源共享的議題，本文亦由比較法上的「關鍵設施原則」出發，探討美國、歐盟以及澳洲就此一原則所樹立之認定標準與要件，最後並以我國供油業者在資源共享方面的初步分析作為總結。
二、加油站區域市場劃分暨垂直性限制條款與公平交易法之相關性分析
報告人：中央研究院經濟研究所梁教授啟源（本報告由梁教授研究助理劉致峻代理報告）
本研究的主要目的有下列四點：（1）探討油品市場自由化後，公平會對加油站市場宜採行之管制政策。（2）分析區域別加油站市場之競爭實況。（3）研擬供油業者與加油站間簽訂之長期合約，於油品自由化後加以放寬之可行性。（4）比較各國在油品市場自由化後，在加油站及供油業者之合約中，有關垂直限制條款之規範。
本研究主要發現及政策建議如下：（1）對自由化後加油站結合，建議（i）採取HHI指數，並參考美國作法對橫向及非橫向結合加以監管（ii）對加油站的非橫向結合採取比橫向結合較為寬鬆的管制（iii）公平會應對加油站的異業結合（如便利商店）給予更大的重視。（iv）公平會對加油站業企業結合的核駁，除考慮整體市場的集中度及非量化因素外，似更應進一步考慮區域間的差異性，依各區域市場集中度情況給予不同的裁量。在此方面，美國政府有關的准駁依據頗值參考；本文並根據台灣各區域HHI的計算，區分其市場的競爭程度。（2）對長約的管制政策：（i）由先進國家（如：美、星）供油業者和加油站之契約的長度來看，以一至三年較普遍。（ii）根據公平法在市場自由化後，對長約規定（三年以上）似無法可管，宜由訂約雙方自由約束不予干預。（iii）鑑於對「市場自由化後」一詞的定義目前仍不明確，目前似仍宜對契約的期限給予某些的限制？如最長不超過三年？（即參考新加坡及美國的例子）。惟公平會如果同意將台塑六輕汽、柴油供應市場之後當作『市場自由化』之分界點，則對三年以上的長約也不必加以限制。（3）對契約中垂直限制條款的限制：根據先進國家的例子，加油站業者既要使用供油者的標章，自應接受專賣該供油者油品的義務，以及包括「送油到家」的安排，但「送油到家」運費的計算是否合理則有斟酌的餘地。（4）異業結合政策：（i）供油者和其他產業業者進行異業結合，除非原契約有所約定，否則不應要求加油站廠商自動接受其異業結合的對方。（ii）上述異業結合之後市場集中度是否因結合而變得過高而需加以限制，仍需考量個別產業市場集中度（如HHI）之變化及前述非量化指標加以綜合考量。
三、我國家用液化石油氣市場開放後之結合競爭問題與公平交易法之關係
報告人：台北大學經濟系莊教授春發、淡江大學公共行政系陳教授志民
台灣液化石油氣的經銷通路流程，與美國、日本等先進國家和同樣的開發中國家韓國，基本上並沒有太大的差異，工業使用的大戶銷售，生產者大都以管線輸送方式出售。家庭使用量小的銷售，則採用生產者→經銷商→分裝場→分銷商等流程，售予消費者，所不同者為日本通路較為複雜，其他三國相對較為簡單。由需求量角度觀察，台灣地區液化石油氣主要以家庭使用為主，日本則以家庭使用與工業使用並重，韓國則以家庭用、車輛使用、工業使用三者並重，美國則以石化使用最為重要，顯現各國發展方向並不相同。液化石油氣對外依存度，最高為日本，其次為韓國，台灣居第三，三國對外依存度均超過50％，美國的對外依存度最低，只有12.7％。
台灣液化石油氣過去歷經兩次的市場開放改革。第一次經銷市場開放，本研究的實證研究，以（1）家用液化石油氣的銷售量（2）全部家用液化石油氣的銷售量（包括工業用）（3）每戶家用液化石油氣的使用數量等三項指標為開放前後的比較基礎，均證實市場開放有增進市場交易量的效果，支持打破連續性獨占提高經銷效率的推論。同理，依據相同的比較指標，觀察進口市場開放前後的情況，亦同樣的證實進口市場開放，有增進市場效益的結果。惟此兩階段市場開放的效益，以液化石油氣最終價格變化為觀察指標時，卻未能發覺「保證」「一定」有正面之效果。
最後，本研究針對液化石油氣上下游廠商垂直合併的效果進行分析，首先對垂直合併後的正面與負面效果提出觀察所得。其次依據美國法相關判決的例示及其行政主管機關的合併準則，建立垂直整合審核的三階段準則：1.市場力量的衡量2.反競爭效果的評估3.廠商增進效率抗辯理由的考量等三項標準，提供競爭政策主管機關，審理核駁垂直合併的參考。此外，本研究亦探討事業垂直結合後，可能採行的不公平競爭行為，主管機關應特別注意者有（1）價格與非價格的勾結（2）掠奪性訂價（3）拒絕交易（4）差別待遇等四大類型。
四、數位網路產業之競爭政策與競爭規範
報告人：中央研究院中山人文社會科學研究所劉教授孔中
雖然一直到最近，電信、有線電視及廣播均是使用不同之載具，因此而被視為截然不同，但是數位科技及其帶來之數位革命正將他們與網際網路匯流為所謂“數位網路產業”。簡言之，數位網路產業“不受平台限制”，而此正挑戰所有現行的相關規範，因為後者恰是以其傳統之傳輸網路或平台的特性，而各有其不同之適用法律、主管機關及營運規範。在此種分割的管制環境下，容易產生“規範迴避”及競爭者間不均等之競爭條件，而此又會扭曲市場之競爭、損害技術與商業創新以及消費者福利，因而亟待整合與革新。
本研究認為數位網路產業之競爭規範必須從競爭政策目標與原則談起，我們認為政策目標至少有二，一、進一步解除管制，並去除不利於數位網路產業競爭之法規藩籬；二、作好體制競爭之準備並加強國際合作。至於數位網路產業競爭規範之原則我們建議三項原則，一、市場機制優先原則；二、單一管制原則；三、動態的法安定性原則。惟本研究小組成員對於第三項原則並未全然達成共識。
本研究認為數位網路產業之競爭議題至少有八大項，分別是一、電信、傳播、網際網路業之重新分類與法律規範；二、執照發放制度；三、頻譜分配機制；四、普及服務；五、網路接續；六、不對稱管制；七、交叉補貼；以及八、消費者保護。本研究團隊對於此九種產業競爭議題應如何處理、面對，雖然經過熱烈討論，但是並沒有作成一致之結論，此或許適足以反應數位網路產業不斷發展與變化的事實。不過，本研究團隊對於公平會與數位網路產業之關係，倒是有比較高的共識：公平會對於數位網路產業應持續觀察、研究，公平會在適用公平法之速度上，寧慢勿快，宜與市場保持適當的「安全距離」；在公平法適用之分寸上，寧鬆勿緊；公平會可主動致力於與電信、媒體主管機關，在其主導下就管轄權重覆之事項共同作出符合公平法立法意旨之決定；數位網路產業跨越不同傳統產業之本質，已明顯超出電信與媒體主管機關之職掌範圍，而且各該主管機關長年與其主管之事業交涉，容易受制於業者形成諸多的包袱。故由跨產業、合議制的公平會推動數位網路產業競爭法制革新最為適宜。
五、競爭法對流通業經營行為規範之研究─以附加費用收取行為為中心
報告人：中原大學財經法律系黃教授銘傑、高雄第一科技大學行銷與流通管理系吳教授師豪
在整體商品產銷過程中，連結著上游生產製造與下游消費的流通業界，扮演著特殊且重要的地位。近年來更由於經濟情勢及資訊科技的發展，使得流通業界興起一股革命，居其領導地位者厥為大型流通業者的崛起。基本上，大型流通業界在提昇流通效率、促進消費便利等方面，有其不可抹滅之功，且正因為其所具有此種經濟效率或福利上的意義，其發展更見迅速，現今大型流通業者儼然已成為流通業界之主流。與此同時，與過去小規模的流通業者相較，此等大型流通業者由於具有雄厚的資金與眾多的銷售管道及據點，使得其在與製造商等供貨業者、尤其是中小型的供貨業者之關係上，明顯地居於買方之優勢。實務上，我們亦經常可聽見供貨廠商抱怨，大型流通業者在正常的契約規定之金額，另外巧立各種名目，收取額外費用；對此，大型流通業者則反駁以，該等費用乃用於市場規範之拓展及各種促銷活動之推廣，增進供貨廠商商品之銷售量，其利益實回流至各供貨廠商，故其費用應由供貨廠商支付。在此種公婆似乎皆有理的情況下，我們實有必要居於競爭法之觀點，分析大型流通業者此種收取附加費用之行為，是否符合公平法相關規範，設若此種行為有違反公平法規範之精神，則公平法應以何種方式加以規範，始符合現行流通業界發展的需求。
在上述問題思考下，本計畫從法律及經營學之觀點，探討我國對大型流通業者不當的交易行為、尤其是對供貨業者收取不當附加費用之行為應有的規範方式。經過詳細探討公平法基本規範理念及美、日、歐等國競爭法有關大型流通業之規範內容，並以問卷調查、實地訪查等方式，分析我國流通業有關附加費用收取行為之實務作法後，本研究發現，我國流通業界中盛行的附加費用收取行為，極有可能對市場競爭及消費者利益，造成不當的侵害，而有必要由公平會介入予以適當的管制。本研究以為，公平會應以制定附加費用收取行為指導方針及協助流通業者與供貨廠商進行協商等程序規範及自律規範為規範之主要核心，如此不僅可以減輕不必要的行政管制成本，亦可由業者自行研擬出最有效率的附加費用收取方式及內容。
六、教科書及參考書市場交易行為與公平交易法之適用性研究
報告人：政治大學法律系吳教授秀明
教科書乃是學校師生教學與學習活動之主要依據，亦為國家實現其教育政策目標所憑藉之主要途徑；而參考書亦為許多莘莘學子輔助學習之重要工具，兩者對於學校教育均甚為重要。我國之國小教科書市場歷經民初之審定制時期、全面性的統編制時期、半開放時期及即將來臨的全面開放時期。此一開放政策主要在追求教育之自由化與多元化，同時也將自由競爭帶進教科書市場。
在開放教科書市場競爭之過程中，亦逐漸浮現諸多之問題，影響著開放政策之推動與落實。本文將研究之焦點置諸於此一市場交易行為與公平法之關係，對於其他相關問題亦有若干涉獵。為了解教科書市場之相關問題，本文對於教育主管機關、出版商、學校及家長進行問卷調查、深入訪談以及座談會之召開，並研讀公平會過去對此一市場所蒐集調查之市場資料。我們發現在結構面上，教科書市場有日益集中化為寡占市場之趨勢；在行為面上，業者之種種促銷、競爭與經營行為均有違反公平法之疑義。
為因應教科書市場結構面之惡化，除公平會應在結合管制上嚴格把關外，亦可考慮於國民教育法中設立限制事業規模，管制市場結構之規定，以確保教育多元化不因市場之集中化而落空。在行為面上，教科書與參考書市場在過去與現在均有諸多涉及違反公平法之行為，本文將其區分為水平與垂直面向分別討論。主要之行為態樣計有聯合行為、結合、轉售價格之維持、差別待遇、搭售、贈送教具及其他贈品之不當促銷行為、地域限制、以及交叉補貼等，本文分別探討其法律責任。另外，公平會針對上述問題，公布了「公平交易法對於審查合格之國小教科書出版事業銷售行為之規範說明」，對此規範說明，本文多所肯定之，惟也就其中仍可能改善之部分提出建議。
教科書、參考書市場諸問題之解決，有賴於競爭法與教育主管機關之密切配合，故應推動跨部會之協商，以解決此一問題。在教科書之決價機制上，本文建議應盡量以市場自由決定為優先，不應過於輕易地採取由國家訂價或核價之價格管制措施。最後，將教科書與參考書市場做不同程度之區隔，不失為一值得考慮之方向，惟應注意憲法上不得過度侵害人民基本權利之考量，並應有法律之基礎（目前仍無）始可。
七、跨國事業結合競爭相關問題及其經濟影響之分析
報告人：政治大學國際貿易系陳教授坤銘、政治大學法律系吳教授秀明
近年來，世界各國企業跨國併購活動日趨蓬勃發展。本研究之目的，在於探討跨國事業結合之經濟影響及其涉及之競爭相關問題。本文發現：在一開放經濟體系，評估企業結合造成之「限制競爭不利益」與「整體經濟之利益」，必須注意這些受害者或受益者究竟是本國生產者與消費者，抑或是外國生產者與消費者。與封閉經濟體系不同的是，在評估企業結合之利弊時，可能有一些必須特別考量之因素：例如，合併廠商係屬於出口產業或進口競爭產業、合併對本國廠商出口競爭力之影響、國內與國外之市場結構、合併後廠商之股權結構等等。
在有關管制跨國結合法制之問題，本文探討德國、歐盟、美國以及我國之相關法制，以明瞭各國在法律上處理跨國結合之梗概與趨勢。本文發現各國經過多年之發展後，目前基本上是以採取修正之效果主義（管轄合理原則）為主要趨勢：即一方面肯定只要跨國結合對於國內市場產生限制競爭之效果，即有內國法之適用；另一方面則強調，對於內國市場必須有直接、實質且可合理預見之影響始可，且應受國際禮讓、不干預他國內政、不濫用一國法權、衡量內外國利益等國際法原則之限制，以期能兼顧內國競爭秩序與他國之政策與利益。除法制規範面外，本文也就我國及歐美有關跨國結合之案例，從事一番之整理與探討，以印證於抽象之法律規範。
八、仿冒未受保護之新式樣與不公平競爭規範
報告人：輔仁大學財經法律學系張教授懿云、逢甲大學國際貿易系林教授廷機
由於新式樣之保護通常具有營業競爭上之意義，所以經常與維護競爭秩序之公平交易法之間，產生密切之關聯。因此，例如就我國法制而言，在取得專利保護之新式樣與公平交易法之間，除了考慮公平交易法第45、46條之排除規定外，如果涉及不公平競爭之行為，仍可能與公平交易法產生競合。
另外，在實務上更為棘手的是，對於未能取得專利保護的新式樣，究竟有無請求公平交易法保護之可能？其中特別是關於「奴隸性抄襲」在競爭法上之可罰性問題，更是充滿挑戰。因為如果從智慧財產權保護的角度來看，通常由於其賦予權利人極強之排他專屬權，因此必須在符合嚴格之法律要件後，始能受到保護。至於未能取得法律保護者，依智慧財產權之法理，則應歸屬於社會大眾自由利用的空間，不僅如此，該自由利用之空間還應受到一定程度之保障。所以，如果允許創作人以公平法來禁止此一自由領域，則無異是以公平法為手段去擴張專利權之保護範圍；再加上競爭法並無保護期間之限制，因此更不免令人擔心，其結果是否將導致智慧財產權保護制度的落空。但是，若以公平法做為經濟秩序之基本規範而言，凡該當構成要件之所有經濟活動行為，即應受公平交易法之監督與規範才是。尤其是，如果考慮到公平法與智慧財產權法這兩者之規範目的、保護要件及保護客體皆不相同，實在不必以取得專利權或其他之智慧財產權做為公平法之適用前提。
因此，如何在兩個不同的規範目的之間，尋得一個合理的平衡，遂成為本研究之主要重點。而本文之研究方法，首先係針對外國法例及案例之研究，以深入瞭解其非難之基礎與理論外；並打算進一步分析，我國立法與實務在解決此一相關問題時之態度與立場。最後，本文將試圖提出建議，以解決期間的衝突與矛盾。
另外值得一提的是，由於智慧財產權保護所涉及的領域極為龐雜，以及委託研究機關在實務上所遭遇到的困擾，因此本文的研究範圍，都將只集中在「新式樣保護與競爭法上的保護」這個主題上。
九、公平交易法第四十六條修正後的適用問題
報告人：政治大學法律系蘇教授永欽
公平交易法為在當前經濟法制中因其體現自由化、國際化的基本政策，及規範領域的全面性，而具有「經濟總則法」的地位，但絕非「經濟憲法」。作為處理公平交易法與其他法律衝突的機制「之一」，第46條在解釋上應將其功能單純化。而不論修正前後，這裡說的其他法律，均只限於狹義的法律，及授權範圍、目的明確的法規命令；而其排除公平法禁止規定的意旨也必須相當明確。
修正後的第46條賦予公平法執法機關「反排除」的審查權，即以公平交易法追求效能競爭的立法意旨為基準，對排除公平法禁止規定的其他法律規定，做能否相容的審查。惟基於法律位階效力相同的考量，此一審查應非單純兩法規範內容是否相容的「抽象審查」，對於規範內容與公平法禁止規定相反者，原則上仍不能否定其效力－不論其制定在公平法之前或之後。但公平會應就該規範的適用，依公平法立法意旨加以檢視，有無迴避或降低衝突的空間，換言之，本條目的在使與公平法平行的經濟、社會管制法律，儘可能朝向與公平法相容的方向操作，在不太妨礙該法目的達成的情況下，輔助公平法，或至少不影響公平法目的的達成，性質上可稱之為具體審查權。
公平會行使具體審查權，關鍵在於立法意旨的掌握。本法第1條雖為目的規定，但以其文字之籠統，尚難推導出較為明確的審查方向。若能回溯本法產生的社經背景，並更宏觀的透視競爭法的發展趨向，即知公平法為國際第三波競爭立法浪潮的產物，其不同於第一、二波立法之處，在於對待經濟管制的態度，當管制革新的理念與實踐幾乎席捲全球後，新一波的競爭法不再認為管制與競爭為兩種對立而不可替代的經濟領域，而是在相當程度上可以相輔相成的兩套機制，此所以修正公平法第46條的反排除設計，在標的上雖不限於各種經濟管制法，但主要考量在於調和兩者，則殊無可疑。美國最高法院在操作反托拉斯法時，有關豁免的承認與審查態度，也有相當多可以參酌之處。
十、寡占市場「一致性行為」之證據認定方法及其濫用市場地位行為規範─由Container Corp.案探討交換資訊行為
報告人：中央大學產經所與經濟系張教授明宗
由於交換資訊同時具有提高社會福利正面意義與促進勾結的負面影響，所以交換資訊的行為是處於聯合行為規範中的灰色地帶。因此，本文的目的在於研究交換資訊與一致性行為之關係。所謂的「一致性行為」是指公平交易法施行細則第5條第2項所稱之「其他方式之合意」。而交換資訊是指事業以一種特定、有組織的方式來交換市場的相關資訊。
本文與過去文獻最大的不同在於研究方法之差異。本文由研究美國交換資訊與一致性行為的案例著手，研讀地方法院判決書以及最高法院判決書的內容，整理出各方的意見以及歧異點，並根據經濟理論來分析。本文選擇1969年的Container Corp.案作為研究案例的理由在於交換資訊的方式不同於以往的案例。此外，本案則是第一個同時考慮市場結構與被告行為判決的案例。
案例研究的結果顯示：在沒有事先約定或默契的情況下，廠商是不可能直接交換資訊的。其次，交換資訊可以准許的內容應視產業的結構而定。在本案中，最高法院認為瓦楞紙箱市場是屬於賣方的市場，被告具有市場力量，但被告卻交換詳細、非匿名而即時的資料，此行為的效果不利競爭，因此被判有罪。
總之，本研究發現：法院多半是以合理原則來看待交換資訊的行為。也就是交換資訊並不違法，若交換資訊的動機與目的是為了勾結就不合法。由於交換資訊的動機難以直接辨認，所以美國最高法院是以交換資訊後的效果來判斷。在寡占市場中，廠商交換詳細且即時的資料多半被認為有罪。而廠商交換資訊後，若有建議參與者提高價格、減少產量的行為，也被認為有罪。
十一、醫療市場競爭規範之建立初探
報告人：淡江大學公共行政系陳教授志民
有鑑於新型醫療保險給付組織及「管理式醫療照護」（managed care）觀念逐漸為先進國家採為提供國民健康保險制度之參考依據，本文探討醫療市場在逐步走向自由化的同時，市場各參與者於互動過程中，可能出現那些與市場競爭秩序相悖之行為；而針對這些行為，在反托拉斯法學理及實務上，有何規範之道。依傳統反托拉斯法對不當競爭行為之「水平」與「垂直」二分法，本文以美國法關於醫療市場限制競爭交易安排之代表性判決與判例為介紹與分析之對象，檢討反托拉斯法學理對醫療市場內之差別待遇、搭售、獨家交易、價格與非價格聯合等行為之可能評價為何。並藉此歸納可供我國主管機關於未來制定相關醫療健保給付制度以及執行公平法時所可參考之幾項建議。
全民健保自民國84年正式實施後，雖然民眾對全民健保及政府解除相關醫療障礙的滿意度有顯著的增加，但以國家單一主導醫療保險市場之弊端也陸續浮上檯面。其中最明顯者，當屬因全民健保制度所誘發之醫療費用成長率遠超過保險費收入成長率所產生之健保局財務危機。而在現行單一保險人制度下，市場缺乏良性競爭，加上醫療市場資訊不對等以及缺乏醫療指標等問題，使得醫療品質出現危機，更直接影響民眾生命安全、民生經濟及國家未來之發展。有鑑於此一問題之重要性，衛生署雖已陸續研擬了不少改革方案，但歸納而言，仍偏向由管理面來解決相關醫療資源浪費的問題；相對的，已有研究指出，較斧底抽薪的作法應是逐步將自由競爭觀念引入醫療市場中，讓我國健保體制朝向單一主辦、多元承辦（multiple-carrier system）的體制，並藉此提供相關之醫療市場參與者足夠的經濟誘因，讓爾等能自動地珍惜醫療資源的使用，以制衡不斷膨脹的國家醫療保險體成本。
除醫療保險市場外，醫療服務提供市場本身，在我國於未來加入世界貿易組織（WTO）後，面對不可避免的開放國內市場與產業自由化之壓力，不論是開放外國保險公司、健康管理組織（Health Management Organization ; HMO）、或外國醫院及醫師來台提供相關之醫療保險與服務，政府都將面臨是否該淡化與全民福祉有最密切關係的醫療市場之管制色彩，而讓市場那一隻看不見的手多一點發揮的空間以及這個空間應有多大的難題。這其中當然包含了市場減少管制後，市場參與者於自由互動過程中所可能產生對醫療服務價格與品質之負面影響該如何約束與管理的問題。可預見的是，屆時執行國內競爭政策最主要的法律─公平交易法─將扮演著舉足輕重的角色。
本文擬就我國醫療市場在逐步引入自由競爭機制後，其與公平法之適用將產生何種相關性為一原則性的探討。由於解除管制後之醫療市場所可能產生之反托拉斯法問題甚多，本文將研究主題集中在不當競爭行為之介紹與分析；除轉售價格維持、搭售、及排他交易行為外，將不論及諸如不實醫療廣告，或妨害商譽等被我國公平法列為「不公平競爭」之行為類型。此外，由於醫療市場中之結合行為所涉及之探討層面甚廣，可獨立作為另篇論文的探討主題，故也不於本文中論述。據此，本文之行文結構安排如下：第一節將首先介紹相對於一般產品或服務市場而言，醫療市場有何特殊之處？由以下的分析可以看出，此項比較就公平法的運用而言，具有相當的重要性；特別是醫療市場鮮明的資訊不對稱特色，對「相關市場」、「市場力量」或反托拉斯政策之形成，均有關鍵性的影響。本文自第二節後，將在反托拉斯法學理對不當競爭行為「垂直」與「水平」之傳統二分法的分析架構下，分別探討醫療市場可能出現之主要反競爭行為。第二節首先介紹醫療市場中之主要市場參與者，次論及於醫療市場中身兼醫療服務買方與醫療保險給付計劃賣方之各類醫療保險組織，如何利用其跨越二個產品市場之市場力量，以進行可能的限制競爭行為。以第二節之分析為起點，第三節進一步探討其他市場參與者所可能進行之不當垂直交易限制，如轉售價格維持、搭售與排他交易等。第四與第五節將就醫療市場水平競爭問題，如價格與非價格之聯合行為，集體杯葛與拒絕交易等安排，為一比較法之介紹與分析。第六節將以前面幾小節之研究結論，思考對我國在解釋與執行公平法之政策啟示總結本文。
就研究與分析對象而言，本文將以醫療市場自由化程度相當高之美國法作為介紹與評析之對象。於各小節中，除美國各級法院對醫療市場所為之較具代表性判決與判例外，相關行政主管機關，如美國司法部（Department of Justice ; DOJ）與聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission ; FTC）所頒佈之執行政策說明書，也將於相關處一併論及。由於我國醫療市場仍具相當濃厚的管制色彩，因此本文的主要目的，非在「治療」國內現有之醫療競爭問題；相反的，筆者希望透過對美國法的比較分析，就未來國內醫療市場逐漸開放後所可能衍生之競爭秩序的問題，提供公平會及執法機關一「預防」性之規範藍圖。
十二、基礎設備理論於醫療事業之適用與檢討
報告人：世新大學法律學系紀教授振清
美國反托拉斯法上，為了規範違反休曼法第2條（以獨占為主）之責任，在司法判決上，於傳統的審查方法之外，另有創出「基礎設備理論」。該理論是源自於1912年的判決而產生的理論，爾後亦為各地方法院及巡迴法院所樂用，但是，卻一直未受到美國最高法院所肯定。雖然，如何建立適用「基礎設備理論」的審查標準，仍是莫衷一是，不過，歷經許多判決的累積，在MCI v. AT&T案中，第七巡迴法院（7th Cir.）建立了四個要件，用以審查是否構成基礎設備理論的責任：
1.獨占者控制了基礎設備
2.競爭者無法實際上或合理地複製該基礎設備
3.對於競爭者拒絕其接近使用該設備
4.提供該設備是具有可行性的
本文即在依相關文獻，一一檢討上述各要件，於美國司法判決上之具體適用情況，分別提出法律上與經濟分析上之攻擊防禦理由。由此討論，亦可得知「基礎設備理論」，到底是那一個要件最居於關鍵地位，並無定論，而且經由長期的判決之歷史背景可知，迄今仍然不可能於各產業的案例中得以一體適用該理論，甚且在同一產業中，何者為基礎性設備，亦有不同的認定與爭論。
為了更深入了解「基礎設備理論」之實踐問題，本文擬定以醫療產業之有關醫院及其醫療場所、持久性醫療設備供給契約等，並且擴及醫療網路之相關市場爭議，藉以全面地檢討該理論之適用可能性與困境之所在。
經過諸多醫療案例之判決分析，可知於醫療事業是否擁有基礎設備等問題上，仍有許多法院未謹慎審查，失諸草率；再者，法院於兼備垂直競爭關係之案件，仍多不願意考量適用「基礎設備理論」。
本文旨在介紹「基礎設備理論」，並分析其審查要件，同時以專業性醫療產業為例檢討之。最高法院迄今尚未坦然接受該理論，而徒留巡迴法院各自努力。是以，識者有謂欲使之於反托拉斯法中得以確立而有適用的空間，則需在公共政策議論上、甚至是憲法議題上多加著墨，方能見其成效。
◆專題演講摘要
◎「防堵模型」下之反托拉斯損害賠償計算方法及其政策啟示
講座：淡江大學公共行政系陳教授志民
日期：89年10月24日
前言
今天所談的主題在目前實務上並未得到太多的應用，但個人所關注的是背後所代表的政策啟示，因為那代表反托拉斯法思潮的改變，也可能對公平法適用及制度設計上產生一定程度的反省與思考空間。
「防堵模型」（deterrence model）乃針對傳統侵權行為法中的「補償原則」（compensatory rule）而言。從立法理由來看，後者係將被告拉回「未受侵害」之福利狀態；而前者則採用一般法學較少用之經濟分析方法，希望藉由建立一套賠償計算標準，使被告在經過利益衡量後自動放棄該行為。若防堵的目標可以達成，將有助於資源的節省與訴訟的減少。
在最近的反托拉斯法發展趨勢可發現在某些反競爭行為中，如政府管制的成本高於執行的效益，從最適防堵（optimal deterrence）的角度來看，也許政府不應介入加以管制。當然這對傳統的反托拉斯法是一項極大的挑戰，但也開闢了一個新的方向。其中最大的不同處在於「成本」與「效率」考量對執法與否之影響程度，尤其在結合行為中，若廠商結合對社會整體的利益大於政府執行制裁的利益，事實上，多數有反托拉斯法的國家均會對管制採取較保留的態度。
防堵模型下之反托斯法損害賠償計算與美國法院的「懲罰性賠償金」立法之精神相類似，皆是在利用超出被害人實際損失之賠償，來達到預防再犯的目的。日前佛州法院做出菸商應付受害人高額損害賠償金，引起學界廣泛討論，焦點主要集中在這是否為「最適損害賠償金額」？有認為該懲罰金額過高，將導致廠商無法繼續經營，故自效率面觀之，該判決未必為社會帶來最大利益。而於反托拉斯法中，不論是我國或美國皆有所謂的「三倍損害賠償」（treble damage）之規定，如美國克雷頓法第4條與我國公平法第35條之規定等。但相對而言，對三倍損害賠償是否過當，或最適的乘數（multiplier）在那裏？則較少有論及，以下先簡單介紹傳統補償原則下之計算標準。
一、「補償原則」下之損害賠償額計算方法
當事人因受侵害而對加害人提起反托拉斯法民事訴訟時，其訴訟種類與態樣必定相當多樣，歸納美國法相關私人訴訟，可分為以下兩大類：
（一）超額支付（overcharges）訴訟之損害賠償計算方法
「超額支付」係指獨占者將價格訂在獨占水平，消費者因而必須付出較高價格購買相同產品；亦即消費者付出較競爭水平下更高的價格，故要求實施獨占訂價廠商必須返還消費者因此所多付出的差額。主要的計算方法係將原告實際支付價格與市場上之完全競爭價格相比較，二者相減再乘以購買量即為損害賠償額。以下的兩種方法主要是如何決定所謂的競爭價格。
1.「事前—事後」法（before-and-after approach）
針對聯合行為實施前、後及實施期間之價格進行觀察，透過不同期間的比較，得出相關競爭價格水平。雖然得出的價格並不明確，但在美國法院判決中認為若該價格係採用合理計算方法得出即可，至於價格精確與否則非所問。
2.「指標」法（yardstick approach）
從不同市場進行比較，亦即觀察其他除聯合行為外，各方面市場結構皆與當事人所處市場相似之市場，進而回頭推論系爭市場之競爭價格可能為何。即以該市場之價格為指標。
（二）排除競爭（exclusion）訴訟之損害賠償計算方法
此訴訟類型係由競爭者所提出，因被告使用不當競爭手段排除市場現有及潛在競爭者的競爭機會。最典型的例子是「掠奪性訂價」、「搭售」、「獨家交易」、「轉售價格」維持等行為。競爭者只要因被告之排除行為而被迫退出市場，並證明其若繼續留在市場所能預期之獲得利益，則可要求被告賠償其因此所損失之營業利益。
1.「事前—事後」法（before-and-after approach）
例如將原告於「非掠奪性定價期間」平均利潤為計算基礎，再與「掠奪定價期間」被排除競爭之原告每年收益及於該期間內被告之平均收益相比較，二者間差額即為法院允許之損害賠償金額。
2.「指標」法（yardstick approach）
以目前未實施掠奪性定價之結構相近市場為比較標準，從二者價格求出一百分比，法院再以該百分比求出系爭市場之競爭價格。
3.「市場占有率」法（market-share approach）
因較為主觀，實務上較少採用。基本上類似指標法，只是將標的改為若無排除競爭行為出現時，原告所可能取得之市場占有率。但該方法並未明白指出市場占有率之減少與不公平競爭間如何推論出具有因果關係。
在傳統的補償原則下，我們可以去思考一項在美國法中已出現，並逐漸受到廣泛討論的問題：即反托拉斯法訴訟中，關於「損害轉嫁」及「當事人適格」之認定。例如，在垂直交易關係中，若下游經銷商因被上游供應商之勾結行為而被overcharge，於向供應商提起反托斯拉損害賠償訴訟時，供應商可否主張經銷商已將其被overcharge之成本轉嫁給下游之零售商或最終消費者，故實際並未受有反托拉斯損害（antitrust injury），不可要求賠償？在此同時，因無損害，經銷商自不具請求損害賠償之當事人適格。
美國法上發展出兩原則可供參考。自防禦面觀之，首先是Hanover原則。該案經美國聯邦最高法院判決，認為被告不得以經銷商已將其成本轉嫁給下游之零售商或消費者，而被認為該經銷商實際並未受有損害為抗辯，故本案確立在此類型中僅以被告有無超額支付行為為斷，至於其損害有無轉嫁至他人則非所問。其判決理由主要著眼於訴訟經濟。因若允被告為前述抗辯，將造成法院實際損害計算上之困難，使訴訟成本大幅增加、訴訟時間拉長。
其次自攻擊面觀之，則發展出Illi-nois Bricks原則。該案經美國聯邦最高法院判決，禁止最後之消費者為跳躍性訴訟行為，亦即原告之起訴對象限於與其直接訂立契約之包商，而不能對實行超額給付之上游原料供應者或製造商請求損害賠償。其判決理由指出，與Hanover Case一般，如允許原告跳躍性地提起訴訟，將使訴訟程序十分複雜、造成訴訟曠日廢時；同時，法院亦指出此舉將使被告有負擔多重責任之虞，並有發生裁判矛盾之可能。故法院認為僅限於直接購買人方具當事人適格。
二、「防堵模型」之學理基礎—Gary Becker的「最適犯罪量」理論簡介
不同於補償原則之重視「淨個人損害」（net individual harm）之賠償，防堵模型的精神則是強調「淨社會損失」（net social losses）對損害賠償制度設計之重要性。其學理之淵源可追溯至早期功利主義哲學家邊沁（Jeremy Ben-tham）所主張之國家不可能百分之百地不存在有犯罪之「最適犯罪量」理論。Gary Becker則更進一步地具體在其論文中指出，由執法成本與利益的考量，除惡務盡，在現實的社會中無法做到，亦即社會上必須容忍某些犯罪行為的存在。因此，政府為防止犯罪所投入的執法投資，有一最適的水平，即所謂的最適執法量（Optimal Law Enforce-ment）。由於此一最適執法量的推導，涉及較深的數學，本文僅簡單介紹其精神如下：
TC=(A+I)p(G)+G----------------（1）
TB=(A+I-b)[1-p(G)]-------------（2）
茲將式（1）與式（2）中符號所代表的意義說明如下：
TC：執法總成本
TB：執法總利益
A：犯罪行為人加諸於被害人的損害
I：犯罪行為對社會其他人所造成的損害
G：政府投入預防犯罪的成本
p：犯罪行為發生的機率，其與G有一函數關係
b：犯罪行為人因無法犯罪所喪失的犯罪利益
分別對式（1）與式（2）求一階導數，得執法之邊際成本MC與執法之邊際利益MB分別為，DG（TC）＝MC＝（A+I）DG[p（G）]+1、DG（TB）＝MB＝（A+I-b）{-DG[p（G）]}
令MC＝MB並施以簡單運算，得最適執法量
DG[p(G)]=(-1)/[2(A+I)-b]-------（3）
由式（3）可知，政府的執法量與犯罪發生的機率呈現負向關係，亦即DG[p（G）]＜0，另外，由該式亦可看出當A＝I＝0，則DG[p（G）]＞０，即一犯罪行為並未對社會或其他人造成損害時，社會就應該容忍其存在。在此公式中，我們發現制裁程度或損害賠償的幅度，其實最重要的取決因素是A＋I的值。
三、「防堵模型」下之反托拉斯損害賠償計算─Landes法則介紹
今天我把重點放在私人訴訟，但其實行政機關也可運用此觀念決定課以行為人多少罰鍰。1983年Landes教授在Chicago大學法學評論中提出一套建立在Becker理論上的計算標準。
圖一 獨占者定價
運用Becker的理論，以購併為例，若結合後創造出一獨占者，此時在MR＝MC原則下，將使T成為消費者剩餘之移轉，在傳統補償原則架構下，T成為決定損害賠償額的重要標準。而在防堵模型下，還必須考慮W（無謂損失，純係因獨占行為所造成），易言之，在獨占定價時將使產出由Qc減少至Qm，價格亦相對上升，迫使消費者放棄其原本之消費行為，改尋求次佳選擇（second-best choice）。經濟學上之所以主張應制裁獨占者，並非因為其制訂獨占價格，而是因為其獨占結果將導致社會產出減少，造成無效率的情形。
故應用先前所提到的Becker理論到反托拉斯法領域中最典型的例子就是「結合」。結合可使生產成本由圖一原本之MC降至MC1，廠商因違反公平法所能得到的利益即為C。此時，在「防堵模型」中所主張的最適賠償金額（即若聯合行為有利於社會時，在不影響該廠商為該行為之主觀意願下、國家課以廠商的最高賠償金額；反過來說，若該行為不利於社會整體，則該賠償金額將使廠商主動放棄為該行為），將繫於T＋W。
在不考慮p時，從傳統補償原則（即T）與社會整體的角度來看，當W大於C時，雖此時社會所承受之損失高於其利益，但賠償的額度不足以讓廠商放棄該結合行為，所以無法達到防堵的目的。但以T＋C作為損害賠償標準時，若C＜W，則仍有可能T＋C＞W，廠商仍願意為該聯合行為。故把T＋W作為損害賠償標準，在C＞W（恰為對社會有利情形）時，廠商仍願意為該聯合行為；反之，若C＜W，將使廠商自動放棄該行為，達到防堵效果。
回到市場執行的現狀，若無效率之結合行為，無法被百分之百的發現，則必須再將T＋W除以其被發現與被禁止之機率，始能實現最適防堵的目的。Landes法則可歸納如下：
1.當執法成本忽略不計時：
最適反托拉斯損害賠償＝[消費者剩餘之移轉（T）＋無謂的損失（W）／違法行為被發現與制裁之機率（p）]；
2.當執法成本列入考慮時：
最適反托拉斯損害賠償＝[消費者剩餘之移轉（T）＋無謂的損失（W）＋執法成本（E）／違法行為被發現與制裁之機率（p）]。
四、Landes法則對反托拉斯法相關原則適用及政策制訂之啟示
該法則背後所代表的觀念，可以被運用來思考相關公平法的解釋及適用之可能問題。
（一）對「超額訴訟」相關法律問題之啟示
關於公平法第35條中規定私人訴訟可要求「三倍損害賠償」，自防堵原則而言，若單純依傳統補償原則加以處罰顯然無法達到目的，故必須額外課以相當數額之損害賠償。但與美國法之強制性三倍損害賠償規定不同者，乃我國公平法以行為人故意為限始能請求三倍賠償，該條規定之真正意涵可能懲罰意味要高於防堵的目的。有趣的是，從防堵的角度來看，我國的規定可能要較美國要來得有彈性與妥適。在圖一中，若MR、M、D均為直線、機率為1，則MR斜率應為D之二倍，而T＝2W。在Landes法則裡剛剛得出最適損害賠償額是T＋W，所以可以代換成1.5T，並非此處所規定的3T。唯值得注意者，此與p（即發現機率）有重大關連，亦即p與損害賠償金額呈現反比現象。綜合而言，較妥當之防堵法則，似應由法院於具體案例中，就相關變數，特別是p的高低為個案之認定與計算。我國公平法第35條之規定與此精神相符。
（二）對「排除訴訟」相關法律問題之啟示
Landes原則中其實最重視的是W，可能因W擴大而使損害賠償額提高。在排除訴訟中因提起人多半是競爭者，而其所爭取的其實是T，因此在Landes原則下，便開始質疑競爭者是不是應有當事人適格？不過此種看法相當具爭議性，有進一步探討之必要。
（三）反托拉斯法損害（antitrust injury）與當事人適格（standing）之問題
如前所述，於美國反托拉斯法下，被告不得以價格轉嫁為抗辯，原告亦不得跳躍性起訴。就此美國學界雖仍有不同的看法，但Landes法則也許可能用來支持美國法院所建立之相關判斷原則。如前所述，機率對最適損害賠償額之計算有相當關鍵的影響機率愈高，其因此所決定出來的賠償額與補償原則之額度二者之差距也愈小。換言之，防堵與補償二項立法目的也可因此而漸趨一致。而於私人訴訟中，影響發現機率的一個因素即是當事人是否具有提起訴訟之誘因。而直接購買人於多數情形下，對其交易對象之違法情事與證據，應知之最詳，其應最具有提起訴訟之誘因。另一方面，若不侷限於直接購買人方能向被告提出告訴，將造成損害賠償額被切割，連帶亦影響原告提起訴訟的意願。其次，市場上其他廠商可能直接跟隨聯合行為定價，造成「價格傘」的問題，此時，非聯合行為廠商之消費者可否向聯合行為廠商提出超額支付訴訟？我並沒有定論，但這是個值得思考的問題點。在傳統法則，可能會著重在損害與行為間因果關係可否建立的檢驗；但在Landes法則中，其最重視的卻是誰最有誘因向聯合行為廠商成功提起訴訟。若採肯定說，另一個疑問是如何決定損害賠償額。亦即聯合行為廠商賠償額計算、是否必須包括市場上未參與聯合行為之其他競爭者因該聯合價格所得到的利益，才能確實達到防堵效果？再以圖一為例，個人認為此時最適損害賠償額應為W＋聯合行為廠商所得到的T，才不會產生過度防堵效果。
五、Landes法則之限制
（一）與「預防性」（preventive）立法之衝突
Landes法則主張競爭者不得提起反托拉斯訴訟，與多數國家現行規定迥異，尤其是為避免市場將來出現過度集中之情形，所制定之相關預防式立法。此時與Landes法則主張必須有W出現才加以制裁的規定相衝突。
（二）Landes法則與道德危險（moral hazard）
因Landes法則之損害賠償額繫於T＋W，可能造成消費者為請求較多賠償而暫時忍受被告之不法行為（使T增加），造成道德危險。
（三）對消費者購買行為之影響
若消費者事先知悉超額支付、但日後可以由訴訟得到完全補償時，消費者並無誘因改變其消費行為；生產者也可能因預見未來必須補償T＋W，而事先調高售價、將其轉嫁給消費者。一來一往的結果，最終均衡價格與產出可能與市場被獨占時一樣，而無法確實達到Landes法則所期待之防堵無效率行為出現之目的。
（四）計算上之困難
其實這是Landes法則適用上最困難的地方，因為邊際成本極難估算，連帶使T及W的計算產生困難。
（台灣大學法律研究所張羽伶摘錄整理）
◆「第七屆競爭政策與公平交易法學術研討會」論文摘要